Partecipazioni societarie: i limiti all’acquisizione per gli Enti Locali

Partecipazioni societarie: i limiti all’acquisizione per gli Enti Locali

Per i Comuni con popolazione fino a 5.000 abitanti la Delibera consiliare che dà il “via-libera” all’acquisizione, anche gratuita, di partecipazioni societarie deve sempre presupporre una preventiva analisi inerente il superamento del “vaglio finalistico” di cui all’art. 3, comma 27, della Legge n. 244/07 (“Finanziaria 2008”), a nulla rilevando il fatto che il competente consesso assembleare non è più tenuto a verificare il “limite numerico” sancito dall’art. 14, comma 32, del Dl. n. 78/10, convertito con modificazioni dalla Legge n. 122/10, oggi abrogato dall’art. 1, comma 561, della Legge n. 147/13 (“Legge di stabilità 2014”). Solo dopo aver valutato positivamente e quindi sussistenti i requisiti appresso delineati, l’attività sviluppabile dalla Società che si intende costituire (ovvero a cui si vuol aderire) la Civica Amministrazione adotta, per il tramite del competente Organo di governo, una motivata Delibera ad hoc che autorizza l’acquisizione di nuove partecipazioni.
Quanto sopra viene in rilievo a seguito della lettura della Deliberazione n. 96/2014/Par della Sezione regionale di controllo per l’Emilia-Romagna della Giustizia contabile, che è intervenuta – in sede di “consulenza giuridica” ex art. 7, comma 8, della Legge n. 131/03 – sulla base di apposita istanza di un Comune del proprio circondario che ha chiesto lumi sulla possibilità di procedere all’acquisizione gratuita di quote azionarie di una Società già partecipata.
All’uopo, i Giudici aditi hanno messo in evidenza che, in base alla normativa vigente, le Amministrazioni pubbliche annoverate nell’art. 1, comma 2, del Dlgs. n. 165/01 (fra cui gli Enti Locali) possono costituire soltanto Società aventi per oggetto attività di produzione di beni e di servizi strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali e possono assumere o mantenere direttamente partecipazioni, maggioritarie e minoritarie, di Società aventi la medesima finalità (art. 3, comma 27, della Legge n. 244/07).
Dalla spiegazione fornita dai Giudici sulla finalità della predetta normativa, nonché dalle successive e conseguenti considerazioni, emerge un quadro che può esser preso a riferimento circa le limitazioni all’utilizzo dello strumento societario (anche) da parte delle Amministrazioni pubbliche locali. Più in dettaglio, dalla lettura della Deliberazione sopra richiamata, volendo tralasciare i richiami giurisprudenziali e normativi ivi presenti, si arguisce il seguente sistema di principio che sovraintende al lecito inserimento (ovvero mantenimento) nell’attivo patrimoniale del Comune della voce “partecipazioni”:
non possono essere possedute – salvo espresse deroghe normative – azioni o quote di “Società [commerciali] che non operi[no] con [o per] l’Ente socio, ma operi[no] sul mercato, in concorrenza con operatori privati …” e che pertanto sono in vita per mere finalità imprenditoriali;
l’utilizzo del modello privatistico in parola, al pari di altre forme organizzative, non può che rivolgersi verso attività necessariamente strumentali al perseguimento dei fini istituzionali dell’Ente di riferimento. L’interconnessione tra attività della Società e attività dell’Amministrazione locale partecipante va inquadrata nell’ottica di una “stretta strumentalità”, anziché di una “mera compatibilità”.
Per la Sezione Emilia-Romagna, le previsioni della “Finanziaria 2008” sui limiti di natura qualitativa alla detenzione di partecipazioni societarie (leggasi art. 3, commi 27, 28 e 29) hanno il precipuo intento di evitare forme di abuso, nonché di tutelare la concorrenza e il mercato. La disciplina “de qua” infatti definisce – così si legge nella Deliberazione di cui trattasi, che prende a riferimento la Sentenza della Corte Costituzionale n. 148/09 – “… il proprio ambito di applicazione esclusivamente in relazione all’oggetto sociale delle Società e [mira], da un canto, a rafforzare la distinzione tra attività amministrativa in forma privatistica (posta in essere da Società che operano per una Pubblica Amministrazione) ed attività d’impresa di Enti pubblici, dall’altro, ad evitare che quest’ultima possa essere svolta beneficiando dei privilegi dei quali un soggetto può godere in quanto Pubblica Amministrazione”.
Ciò detto, sull’argomento in parola si ritiene utile aggiungere ulteriori specificazioni. Per la Sezione Veneto della Giustizia contabile, il comma 27 del ridetto art. 3 – da un punto di visto oggettivo (fattispecie che in questa sede interessa) – amplia nel modo che segue le previsioni già contenute nell’art. 13 del Dl. n. 223/06, convertito con modificazioni dalla Legge n. 248/06 (c.d. “Decreto Bersani”): condizione sine qua non per la costituzione di una Società, ovvero per l’acquisizione di una partecipazione, “… non [è] più una pura e semplice ‘strumentalità’, bensì un rapporto di ‘stretta necessità’ per il perseguimento delle attività istituzionali dell’Ente…”. Fermo restando che, se dal processo valutativo già richiamato “… l’attività societaria non … [dovesse risultare]… strettamente propedeutica alla realizzazione dell’attività dell’Ente e della relativa mission, in via subordinata, potrà comunque ammettersi l’adesione alla Società qualora questa produca servizi di interesse generale” (Cfr. Deliberazione n. 005/2009/Par). Quest’ultima considerazione trova il supporto normativo dall’ultimo periodo del ridetto comma 27, secondo il quale (anche) per gli Enti Locali la costituzione e la partecipazione in Imprese collettive che producono “servizi di interesse generale” – nell’ambito del rispettivo livello di competenza – è sempre ammessa.
Si tratta essenzialmente di “servizi pubblici locali”, secondo la lettura fornita dalla Corte costituzionale che, con Sentenza n. 325/10, hanno contenuto omologo con quelli “di interesse generale” (espressione utilizzata in ambito comunitario).
Sulla questione dell’ambito soggettivo di applicazione della norma citata, ci preme segnalare come gli orientamenti della Corte dei conti tendano ad essere estensivi a tal punto da arrivare a ricomprendervi anche le Fondazioni seppure, dal dato letterale dell’art. 3, comma 27, ciò non risulti plausibile. Ci riferiamo ad esempio alla posizione assunta dalla Sezione regionale per la Sardegna che, con propria Deliberazione n. 19/14, ha addirittura affermato l’applicabilità in via analogica delle disposizioni di cui all’art. 3, commi 27 e seguenti, della Legge n. 244/07.
Con riferimento alle ipotesi in cui le Civiche Amministrazioni possono utilizzare il modello societario, la Sezione Lombardia ha fornito – con il sistema di norme allora vigente – un importante contributo, sostenendo che “il ‘Decreto Bersani’, il successivo dettato normativo dell’art. 3, commi 27 e seguenti, della ‘Legge Finanziaria 2008’ e, infine, l’art. 4 del ‘Decreto Spending Review’, precludono alle Pubbliche Amministrazioni lo svolgimento di attività imprenditoriali stricto sensu (destinate al mercato, per il beneficio dell’imprenditore in quanto tale) favorendo la c.d. ‘sussidiarietà economica’; si tratta di norme espressione di un sistema di principi immanente (così Adunanza Plenaria n. 10 del 2011) le cui coordinate fondamentali si possono così riassumere (cfr. di recente Consiglio di Stato, Sezione VI, Sentenze n. 1574 del 2012 e n. 122 del 2013): a) l’Ente pubblico che non ha fini di lucro non può svolgere attività di impresa, salve espresse deroghe normative; b) la possibilità di costituzione di Società in mano pubblica, o è prevista espressamente dalla legge, oppure, ordinariamente, è prevista per il compimento di ‘servizi di interesse generale’ (servizi pubblici economici e non); c) lo svolgimento, in via ordinaria, di Società strumentali non è più ammesso, se non nei casi di legge (ad es. Società di committenza o servizi in cui il ricorso al mercato si dimostra non efficiente ai sensi del comma 3 dell’art. 4 del Dl. n. 95/12)” (Cfr. Deliberazione n. 411/2013/Par).
Ovviamente, quanto sancito dalla Sezione Lombardia va ora coordinato con le previsioni contenute nella Legge n. 147/13 (“Legge di stabilità 2014”), che hanno riverberato i propri effetti anche sulla legislazione speciale in materia di dismissione delle Imprese collettive aventi natura “strumentale” ex art. 4 del Dl. n. 95/12 (Decreto “Spending Review”), convertito con modificazioni dalla Legge n. 135/12. L’appena citato art. 4 è stato praticamente falcidiato dal comma 562 dell’art. 1 della “Legge di stabilità 2014”, che ne ha abrogato tutti i commi fondamentali, tra cui in particolare il comma 1 ed il comma 2, che ne imponevano lo scioglimento; conseguenza questa che, ai sensi del comma 555 dell’art. 1 della Legge n. 147/13, ora rappresenta (dal 2017) unicamente l’effetto della chiusura dei bilanci in perdita per 4 esercizi su 5.
Nel campo dei “servizi strumentali”, in una logica di risanamento delle gestioni, è stata confermata la possibilità, prevista dal comma 8 dell’art. 4 del Dl. n. 95/12 che non ha subito modificazioni, di affidamenti diretti in favore di Società aventi i requisiti richiesti dalla normativa e dalla giurisprudenza comunitaria per la gestione “in house” ma tutto ciò fermo restando che per le Società gerenti tali tipi di servizi, le ipotesi di crisi aziendali “cronicizzate” sopra citate divengono come detto causa obbligatoria di cessazione dell’attività per scioglimento.
Giova precisare che il dato testuale del comma 8 dell’art. 4 medesimo specifica che, a far data dall’inizio dell’anno 2014, l’affidamento diretto dei “servizi strumentali” – ovverossia in assenza di una gara ad evidenza pubblica per la scelta dell’affidatario – è ammesso solo in favore delle Società c.d. “in house”. Lasciando altresì intendere che le pregresse gestioni assentite in via diretta senza rispondere al modello organizzativo dell’autoproduzione dei servizi mediante affidamenti “in house” sono fatte salve “… fino alla scadenza naturale e comunque fino al 31 dicembre 2014”.
Pertanto, venuti meno i vincoli alla detenzione di partecipazioni strumentali previsti dalla “Spending Review”, il quadro normativo di riferimento delle gestioni “in house” di “servizi strumentali” rimane quello delineato dalle disposizioni di carattere generale contenute nell’art. 3, comma 27, della Legge n. 244/07 (“Finanziaria 2008”) e nell’art. 13 del Dl. n. 223/06 (c.d. “Decreto Bersani”). Quindi, allo stato dell’arte, vige:
sia il divieto di costituire Società aventi per oggetto attività di produzione di beni e di servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, ovvero di assumere o mantenere direttamente o indirettamente partecipazioni, anche di minoranza in tali Società;
sia l’obbligo di separazione tra attività amministrativa svolta in forma privatistica ed attività di impresa di Enti pubblici, al fine di evitare che quest’ultima possa essere svolta beneficiando dei privilegi dei quali un soggetto può godere in quanto P.A..
Orbene, a questo punto, sempre in merito alla possibilità per gli Enti Locali di costituire Società (ovvero assumere partecipazioni nelle stesse), si vuole tornare sul fatto che la Sezione Emilia-Romagna si è espressa nel senso che il “vaglio finalistico” di cui all’art. 3, comma 27, della Legge n. 244/07 (come analiticamente esaminato) non risulta scalfito dalla circostanza che le Civiche Amministrazioni di minore dimensione demografica non devono più sottostare, giuste le previsioni del comma 569 dell’art. 1 della “Legge di stabilità 2014”, al “limite numerico” di cui all’art. 14, comma 32, del Dl. n. 78/10, convertito con modificazioni dalla Legge n. 122/10.
Sul punto, la Sezione adita specifica come oramai, da consolidato orientamento della Giustizia contabile, le 2 limitazioni operano su piani diversi: la prima sul lato qualitativo; la seconda sotto l’aspetto numerico, anche se con riferimento ai soli Comuni con popolazione non superiore a 5.000 abitanti e sulla base “… delle risultanze dei dati di bilancio della partecipata”. Di talché, il venir meno dall’ordinamento della normativa che disciplina la seconda fattispecie, non riverbera conseguenza sull’altra.
Per i Giudici dell’Emilia-Romagna, l’abrogazione dell’art. 14, comma 32, si spiega anche dalla ratio che sottintende l’emanazione della normativa di cui all’art. 1, commi da 551 a 555, della “Legge di stabilità 2014”. All’atto pratico, per la Magistratura contabile “… il Legislatore ha trasformato l’obbligo di dismissione delle Società in perdita, fino al 2017 in un obbligo di accantonamento di risorse corrispondenti nel bilancio dell’Ente, nell’ipotesi di perdite non ripianate delle partecipate. Dal 2017, poi, in presenza di risultati negativi per 4 dei 5 esercizi precedenti, diviene, comunque, cogente l’obbligo di liquidazione entro 6 mesi dalla data di approvazione del bilancio o rendiconto relativo all’ultimo esercizio dei ‘soggetti di cui al comma 554 diversi dalle Società che svolgono ‘servizi pubblici locali’, ovvero delle ‘Società a partecipazione di maggioranza, diretta e indiretta, delle Pubbliche Amministrazioni locali titolari di affidamento diretto da parte di soggetti pubblici per una quota superiore all’80% del valore della produzione’. Si osserva, inoltre, che a differenza della disposizione abrogata (comma 32 dell’art. 14 del Dl. n. 78/10), la cogenza della statuizione è, altresì, rafforzata dalle conseguenze sanzionatorie prospettate nell’ipotesi di sua inosservanza, ovvero ‘in caso di mancato avvio della procedura di liquidazione entro il predetto termine, i successivi atti di gestione sono nulli e la loro adozione comporta responsabilità erariale dei soci”.
In ultimo, come fatto notare dai Giudici dell’Emilia-Romagna, si vuol precisare che la Legge n. 147/13, per il tramite del comma 569 dell’art. 1, ha prorogato al 30 aprile 2014 la data (prima fissata al 31 dicembre 2010 dall’art. 3, comma 29, Legge n. 244/07) entro la quale occorre procedere alla cessione delle Società e partecipazioni “contra-legem”. Contestualmente, l’Autore delle leggi ha sancito, sia che dal 1° maggio 2014 “la partecipazione non alienata mediante procedura di evidenza pubblica cessa ad ogni effetto”, sia che “entro 12 mesi successivi alla cessazione la Società liquida in denaro il valore della quota del socio cessato in base ai criteri stabiliti all’art. 2437-ter, comma 2, del Codice civile”. Ma, come spesso avviene nel ns. Paese, il tempo delle proroghe non è mai finito. Tanto è vero che l’art. 2, comma 1, lett. b), del Dl. n. 6 marzo 2014, n. 16,  ha ulteriormente prolungato al 31 dicembre 2014 la data entro la quale occorre procedere alla cessione delle partecipazioni vietate che, a questo punto (in caso di mancata alienazione), cessano di ogni effetto a partire dal 1° gennaio 2015. È invece rimasto inalterato il lasso di tempo di 12 mesi dalla cessazione che la Società ha a disposizione per provvedere alla liquidazione in denaro del valore della quota al socio cessato.

 di Ivan Bonitatibus e Edoardo Rivola


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