Nella Sentenza n. 1005 del 10 febbraio 2020 del Consiglio di Stato, i Giudici si esprimono in merito alla legittimità di esercitare diritto di prelazione, da parte del soggetto promotore di un project financing ex art. 183, comma 15, del Dlgs. n. 50/2016, partecipante alla relativa gara indetta dall’Amministrazione per l’individuazione dell’aggiudicatario, anche se escluso dalla procedura di gara a causa del mancato raggiungimento da parte della sua offerta tecnica di un punteggio minimo previsto dalla lex specialis per la valutazione dell’offerta tecnica e quindi per la graduazione dell’offerta complessiva.
I Giudici evidenziano che la procedura di project financing individua 2 serie procedimentali strutturalmente autonome ma biunivocamente interdipendenti sotto il profilo funzionale, la prima di selezione del Progetto di pubblico interesse, la seconda di gara di evidenza pubblica sulla base del Progetto dichiarato di pubblica utilità, quest’ultima a sua volta distinta nelle subfasi: individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa e l’eventuale esercizio da parte del promotore (risultato momentaneamente non aggiudicatario) del diritto di prelazione (in caso di mancato esercizio del diritto al promotore, spetta il rimborso delle spese progettuali fino ad un massimo del 2,5% del valore dell’investimento).
I Giudici riconoscono che la fase preliminare, di individuazione del promotore (nel caso di Progetto di massima), valuta l’interesse pubblico ad operare con la finanza di progetto proposta, non sceglie l’Impresa sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati.
Poi, una volta accolta la proposta formulata dal promotore, viene aperta una seconda fase che termina con l’aggiudicazione della concessione (project di realizzazione e gestione di un’opera pubblica) in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Se, per l’accesso alla seconda fase, la Pubblica Amministrazione pone una c.d. “soglia di sbarramento”, cioè impone ai concorrenti di raggiungere un punteggio tecnico minimo (per la redazione del Progetto definitivo) per poter poi aprire le offerte economiche, le 2 fasi si separano.
Quanto alla “soglia di sbarramento”, essa è rappresentata dalla previsione da parte della legge di gara di un punteggio tecnico minimo per accedere alla fase di apertura delle offerte economiche, ed è finalizzata a garantire una qualità elevata delle offerte presentate. Dunque, per valutazione ex ante, l’offerta tecnica che si colloca sotto tale soglia è inidonea a condurre all’aggiudicazione, anche a prescindere dalla valutazione dell’offerta economica, in quanto “qualitativamente inadeguata”.
I Giudici specificano che la procedura competitiva ex art. 183, comma 15, del Dlgs. n. 50/2016, resta assoggettata ai Principi generali delle gare pubbliche e, più specificamente, a quelli delle gare rette dal criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, stante il richiamo effettuato dal comma 15 al precedente comma 4, in base al quale l’aggiudicazione deve avvenire sulla base “del miglior rapporto qualità/prezzo”. Ne consegue uno scenario complesso, in cui sussiste l’esigenza della salvaguardia, nello svolgimento della gara, di “uno standard minimo di concorrenzialità” e della “astratta appetibilità” dell’affidamento.
I Giudici affermano che il Dlgs. n. 50/2016 non prevede la verifica di anomalia nel project financing, in quanto la verifica dell’eventuale non congruità della proposta è implicita nella procedura con la quale la Commissione di gara deve accertare la coerenza e la sostenibilità economica dell’offerta procedendo all’esame del Piano economico e finanziario sotto il profilo dei ricavi attesi e dei relativi flussi di cassa in rapporto ai costi di produzione e di gestione. Il Pef rappresenta “il documento giustificativo della sostenibilità economico-finanziaria dell’offerta, non si sostituisce all’offerta ma ne costituisce il documento di supporto nella valutazione della sua congruità, e cioè dell’idoneità dei suoi contenuti ad assicurare al concessionario una fonte di utili in grado di consentire il rimborso dei prestito e la gestione proficua dell’attività oggetto di concessione”.
Pertanto, secondo i Magistrati, tenuto conto della separazione fra la fase di esame del Progetto preliminare (dichiarazione di interesse pubblico) e la fase di valutazione dell’offerta tecnica in fase di gara, al promotore, nel caso in cui la sua proposta non superi la “soglia di sbarramento”, al promotore non deve essere attribuito il diritto ad esercitare la prelazione e neppure il diritto ad ottenere il rimborso delle spese progettuali; tali diritti spettano soltanto al “promotore non aggiudicatario” che ha partecipato effettivamente alla gara presentando un’offerta comparabile con le offerte di altri concorrenti che figuri necessariamente nella graduatoria finale di gara.
