Rappresentanti del Comune che ha trascurato di esercitare diritti di socio: competenza sulla responsabilità è della giurisdizione contabile

Rappresentanti del Comune che ha trascurato di esercitare diritti di socio: competenza sulla responsabilità è della giurisdizione contabile

Nota a Cassazione S.U. n. 4132 del 12 febbraio 2019

 

Il Sindaco, alcuni Consiglieri comunali e un Dirigente di un importante Comune toscano, sono stati citati in giudizio dinnanzi alla Corte dei conti per il danno erariale derivante da 2 operazioni di finanziamento effettuate da una holding della quale il Comune era socio unico in favore di una Società partecipata a titolo di versamenti in conto futuro aumento del capitale sociale.

La fattispecie in questione attiene a 2 distinte operazioni di “soccorso finanziario” operate dalla holding per fronteggiare le perdite, reiterate, della Società controllata. Con la stessa Delibera veniva altresì deliberato l’ammontare dei dividenti che avrebbe dovuto essere corrisposto al Comune socio. Importo che però non teneva conto finanziariamente del “soccorso” verso la partecipata della holding. Da qui lo stretto collegamento tra mancato incasso dei dividendi e il versamento in conto futuro aumento di capitale sociale.

La Procura contabile aveva ritenuto che il primo versamento fosse contrario ai Principi di buona amministrazione precisati all’art. 42, comma 2, del Tuel, ed il secondo fosse stato disposto in violazione dell’art. 6, comma 19, Dl. n. 78/2010, norma poi trasfusa nell’art. 14, comma 5, del Dlgs. n. 175/2016 (divieto di “soccorso finanziario” in favore di Società in perdita per 3 esercizi consecutivi).

In primo grado, la Sezione regionale della Corte dei conti rigettava la domanda, ritenendo che la Società holding non avesse i requisiti di Società “in house”.

In grado d’appello la prima Sezione centrale accoglieva invece la tesi della Procura, ritenendo:

  1. a) che il danno derivante da minori entrate per utili maturati e distribuiti dalla holding costituisca sempre danno erariale a prescindere dalla natura o meno di Società “in house” della partecipata;
  2. b) che la holding poteva comunque, essere qualificata come Società “in house”.

Con la Decisione in commento, le S.U. della Cassazione hanno confermato la decisione della Corte dei conti centrale, precisando che la fattispecie in esame rappresentava un caso tipico di danno erariale e, nel contempo, che risultava assolutamente irrilevante accertare la natura, “in house” o no, della Società partecipata, trattandosi di danno diretto causato al patrimonio dell’Ente partecipante in ragione di un colpevole e trascurato esercizio dei diritti di socio.

Le S.U., a supporto della Decisione, richiamano alcune delle più significative Decisioni della Suprema Corte adottate in tema di riparto di giurisdizione per le ipotesi di danno subìto da Società partecipate, e precisamente:

  • Sentenza della Cassazione S.U. n. 26806/2009 (Società partecipata): quando l’azione è proposta per reagire ad un danno cagionato al patrimonio della Società si ha la competenza esclusiva del Giudice ordinario, in quanto “la ben nota distinzione tra la personalità giuridica della Società di capitali e quella dei singoli soci, e la piena autonomia dell’una rispetto agli altri non consentono di riferire al patrimonio del socio pubblico il danno che l’illegittimo comportamento degli Organi sociali abbia arrecato al patrimonio dell’Ente (Società), patrimonio che resta privato”. Appartiene invece alla giurisdizione erariale il danno direttamente subìto dall’Ente socio, di cui tipico esempio è il danno all’immagine;
  • Sentenza della Cassazione S.U. n. 20940/2011 (Società partecipata): è competenza della Corte dei conti il giudizio relativo ai danni causati dall’illegittimo esercizio in Assemblea dei diritti di voto del socio pubblico;
  • Sentenza della Cassazione S.U. n. 26283/2013 (Società “in house”): la Società “in house” non è un’entità che si pone al di fuori dell’area pubblica, “il velo che normalmente nasconde il socio dietro la Società è dunque squarciato: la distinzione tra socio (pubblico) e Società (‘in house’) non si realizza più in termini di alterità soggettiva”. Con la conseguenza che è competenza della Corte dei conti l’azione di responsabilità esercitata dalla Procura quando tale azione sia diretta a far valere le responsabilità degli Organi sociali per i danni da essi cagionati al patrimonio di una Società “in house”;
  • Sentenza Cassazione S.U. n. 15594/2014 (Ente pubblico): ancorché Anas sia una di Società di capitali costituita nelle forme previste dal Codice civile, la stessa “non può essere assimilata ad una Società azionaria di diritto privato, avendo essa conservato connotati essenziali di un Ente pubblico”, donde la necessità di riconoscere la giurisdizione della Corte dei conti nei confronti di Organi e Funzionari dell’Ente per i danni causati al patrimonio sociale;
  • Sentenza della Cassazione S.U. n. 21692/2016 (Società partecipata): l’azione di responsabilità avente ad oggetto il danno diretto subìto da una Società di capitali a partecipazione pubblica per le condotte illecite dei suoi Amministratori e dipendenti è di competenza del Giudice ordinario. Diversa è la valutazione sul comportamento dei rappresentati degli Enti soci, dovendosi configurare l’azione erariale nei confronti di chi “non abbia esercitato i poteri e i diritti sociali spettanti al socio pubblico al fine di indirizzare correttamente l’azione degli Organi sociali o di reagire opportunamente agli illeciti da questi ultimi commessi”.

La Suprema Corte chiamata a decidere in ordine ad un danno direttamente manifestato in capo all’Ente pubblico socio e posto in essere dai rappresentanti della P.A., si pone nel solco di un indirizzo assolutamente consolidato, per come evidente dai richiami giurisprudenziali operati, affermando la competenza della Giurisdizione contabile per i danni derivati dal colpevole e trascurato esercizio dei propri diritti di socio, e ciò a prescindere della natura, di Società “in house” o meno, della partecipata.

Ciò che obbliga ad un supplemento di riflessione è il passaggio ulteriore compiuto dal Giudice della legittimità.

Le S.U., all’esito della ricognizione giurisprudenziale operata e delle diverse fattispecie ivi esaminate, non solo definiscono in diritto la specifica vicenda loro sottoposta, ma provvedono altresì a delineare e costruire uno schema di natura generale di varie ipotesi-tipo di riparto tra la giurisdizione ordinaria e quella erariale.

E precisamente:

A) E’ normalmente di competenza del Giudice civile l’azione in ordine alla responsabilità per il danno arrecato dagli Organi della Società al patrimonio sociale, non implicando danno erariale, bensì unicamente danno sofferto da un soggetto privato, riferibile al patrimonio appartenente a quel soggetto e non certo ai singoli soci, “i quali sono unicamente titolari delle rispettive quote di partecipazione ed i cui originari conferimenti restano confusi ed assorbiti nel patrimonio sociale”.

B) Costituiscono eccezione alla regola sub A) i casi:

  • di Società che, pur avendo formalmente natura di soggetto di diritto privato, devono essere qualificate, per le loro peculiarietà statutarie o normative, alla stessa stregua di un Ente pubblico;
  • di Società “in house”, in quanto tale Società ai fini del riparto della giurisdizione si pone come longa manus dell’Ente pubblico, “sicché il danno inferto al patrimonio sociale da atti illegittimi degli Amministratori si configura come danno direttamente riferibile all’Ente e, quindi, danno erariale”;
  • di danno causato dall’Amministratore della Società all’Ente socio, non come conseguenza del pregiudizio arrecato al patrimonio sociale, ma come danno diretto, come ed esempio il danno all’immagine della Pubblica Amministrazione.

C) E’ competenza della Giurisdizione contabile l’azione promossa contro il rappresentante della Pubblica Amministrazione socia per i danni derivanti dal colpevole e trascurato esercizio dei propri diritti di socio.

Orbene, all’interno della classificazione operata la Cassazione, parlando di Società “in house” e dei danni causati al patrimonio sociale delle stesse, e forse in maniera eccessivamente “tranchant”, ne attribuisce la giurisdizione alla Corte dei conti in “quanto danno direttamente riferibile alla P.A.”.

Invero così facendo, e non si comprende se in maniera avvertita, la Corte riporta indietro le lancette fino al 2013, alle conclusioni della peraltro espressamente richiamata Sentenza n. 26283. Con ciò trascurando l’articolato percorso compiuto dalla giurisprudenza di legittimità.

La Corte sembra dimenticare una recentissima decisione delle stesse Sezioni Unite (n. 22406/2018) con cui, proprio partendo dalla citata Sentenza del 2013, e sulla base di una ricostruzione di sistema più ampia e che ha trovato ulteriore conferma nel Dlgs. n. 175/2016 (Tusp), è pervenuta ad una più meditata valutazione delle diverse responsabilità esistenti, giungendo a superare definitivamente il Principio, fino ad allora intangibile, che il danno al patrimonio sociale di una Società “in house” fosse direttamente riferibile all’Ente pubblico socio.

Afferma la Cassazione, con la Sentenza n. 22406/2018, che il danno subìto dalle Società di capitali “in house”, in ragione dei Principi generali in tema di affidamento dei terzi, parità di trattamento e tutela della concorrenza, non può mutare natura solo in ragione della particolare qualità del socio. La scelta del modello societario impone infatti una valutazione più ampia che tenga presente, non solo la natura dell’Ente socio, ma anche la tutela dei terzi creditori in genere e delle regole del mercato. Con 2 conseguenze: a) il danno subìto dalle Società “in house” è in primo luogo un danno subìto da una Società di capitali, ordinariamente risarcibile secondo le modalità previste dal Codice civile; b) il danno erariale è un danno diverso dal danno civilistico ancorché causato dalla medesima fattispecie che è fonte di responsabilità ordinaria.

Secondo la decisione del 2018, nell’esame loro demandato, gli Organi giudicanti dovranno quindi assegnare doverosa priorità, non più alla individuazione della precipua natura delle Società “in house”, ma alla individuazione, specificazione e qualificazione del danno subìto dalla Società, agli strumenti approntati dal Sistema normativo e alla coerenza complessiva del Sistema delle tutele.

Le conseguenze di questo approdo consistono pertanto nell’escludere il dogma della competenza esclusiva della giurisdizione erariale, e ciò in favore della possibilità di concorso tra le 2 giurisdizioni, dovendosi ritenere ammissibile per gli stessi fatti le proposizioni di un giudizio civile e di uno contabile.

di Giuseppe Girlando


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