“Riforma Madia”: in G.U. il Decreto “correttivo” al “Tusp” in materia di Società a partecipazione pubblica

“Riforma Madia”: in G.U. il Decreto “correttivo” al “Tusp” in materia di Società a partecipazione pubblica

È stato pubblicato nella G.U. n. 147 del 26 giugno 2017 il Decreto legislativo 16 giugno 2017, n. 100, concernente “Disposizioni integrative e correttive al Dlgs. n. 175/16, recante ‘Testo unico in materia di Società a partecipazione pubblica’ (“Tusp”)” (d’ora in avanti, è a tale Decreto “correttivo” che si intenderanno riferiti gli articoli non accompagnati da alcun riferimento legislativo). Il Provvedimento, approvato in via definitiva con Deliberazione del Consiglio dei Ministri adottata nella riunione del 9 giugno 2016, è entrato in vigore il giorno successivo alla predetta pubblicazione.

Di seguito si riportano gli articoli del Dlgs. n. 100/17, con l’evidenziazione delle date relative agli adempimenti a cui gli operatori del Settore devono far riferimento, così come sono state modificate dal Legislatore delegato rispetto alla versione “originaria” del “Tusp”.

Art. 1 (oggetto)

L’art. 1, comma 1, specifica che le disposizioni contenute nel Decreto “correttivo” modificano ed integrano il Dlgs. n. 175/16 (Decreto “originario”) e che le norme di quest’ultimo Decreto sono comunque fatte salve per quanto non disciplinato dal Provvedimento “correttivo”.

Art. 2 (Modifiche alle premesse del Dlgs. n. 175/16)

L’art. 2, comma 1, inserisce nelle parti in premessa del Dlgs. n. 175/16 la menzione dell’Intesa raggiunta in sede di Conferenza Unificata nella seduta del 16 marzo 2017, in modo che il vizio procedimentale rilevato dalla Consulta con la Sentenza n. 251/16 viene sanato nel Decreto “originario” nel suo complesso (così come modificato e integrato dal Provvedimento “correttivo”).

Art. 3 (Modifiche all’art. 1 del Dlgs. n. 175/16)

L’art. 3, comma 1, nel modificare l’art. 1, comma 5, del Decreto “originario”, estende il regime giuridico previsto per le Società quotate – a cui le disposizioni contenute nel “Tusp” si applicano solo se espressamente previsto – alle Società da esse partecipate, salvo che queste ultime siano, non per il tramite di Società quotate, controllate o partecipate da (altre) Amministrazioni pubbliche.

Di contro, l’art. 4, comma 1, lett. d), nel modificare l’art. 2, comma 1, lett. p), del Decreto “originario”, non fa più rientrare (in nessun caso) nella definizione di Società quotate le Società da esse partecipate; ciò “al fine di non ingenerare incertezza sulla definizione di Società quotat(e)” (Cfr. “Relazione illustrativa” al Decreto “correttivo”, d’ora in avanti “Relazione illustrativa”).

Per effetto delle prefate modifiche, le Società quotate vengono (appunto) definite come “le Società a partecipazione pubblica che emettono azioni quotate in mercati regolamentati; [oppure come] le Società che hanno emesso, alla data del 31 dicembre 2015, strumenti finanziari, diversi dalle azioni, quotati in mercati regolamentati”.

In altre parole, il Legislatore continua a “trattare” allo stesso modo (specificandone meglio il perimetro di individuazione) le Società partecipate dalle Società quotate, con la sola differenza che il loro regime di assoggettamento limitato alle disposizioni del “Tusp” è ora espressamente previsto nella parte del citato Provvedimento legislativo che disciplina il suo ambito di applicazione. E quindi, non è più conseguenza del fatto che le stesse Società siano “inglobate” nella definizione di Società quotate.

Giova far notare che, se la versione dello Schema di Decreto “correttivo” approvato in sede preliminare prevedeva la deroga di non assoggettare (a meno di diverse previsioni) alle disposizioni del “Tusp” le Società partecipate dalle Società quotate, “salvo che queste ultime siano anche controllate o partecipate da Amministrazioni pubbliche”, la versione rinveniente nel Provvedimento approvato in versione definitiva meglio specifica che la deroga della deroga opera nel caso le Società partecipate dalle Società quotate “siano, non per il tramite di Società quotate, controllate o partecipate da Amministrazioni pubbliche”.

In virtù di quanto sopra, il Legislatore delegato ha provveduto anche a coordinare la normativa in materia di “Trasparenza” di cui al Dlgs. n. 33/13, nel rispetto:

  • tanto dell’apposita condizione posta nel Parere non ostativo della V Commissione permanente del Senato della Repubblica allo Schema di Decreto “correttivo” approvato in primo esame preliminare [“(I)n sede di coordinamento legislativo si integri lo Schema di Dlgs. in esame … con un articolo aggiuntivo che modifichi l’art. 2-bis del Dlgs. n. 33/13 nel senso di escludere dall’applicazione della disciplina di cui al medesimo Dlgs. n. 33/13 le Società quotate, comprese le Società da esse partecipate salvo che quest’ultime siano anche controllate direttamente[1] o partecipate da Amministrazioni pubbliche”];
  • quanto della relativa osservazione esposta nel Parere favorevole con specifiche osservazioni (Parere n. 00638 del 14 marzo 2017) dato dalla Sezione normativa del Consiglio di Stato allo Schema di Decreto citato [“Si segnala, inoltre, che la modifica recata dallo Schema di Decreto ‘correttivo’ alla collocazione sistematica alle Società controllate (direttamente) (vedi nota n.1) o partecipate da Amministrazioni pubbliche comporta l’esigenza di un coordinamento con l’art. 2-bis del Dlgs. n. 33/13 (Riordino della disciplina riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte di Amministrazioni pubbliche), inserito dall’art. 3, comma 2, del Dlgs. n. 97/16. Tale norma ha ridefinito il campo di applicazione soggettivo degli obblighi di ‘Trasparenza’ mediante una disciplina che distingue il regime delle Società in controllo pubblico, delle Società quotate e delle altre Società a partecipazione pubblica …”].

Ciò stante, l’art. 18, comma 1, aggiunge all’art. 27 (rubricato “Coordinamento con la legislazione vigente”) del “Tusp”, insieme al comma 2-bis (che sarà trattato più avanti), il comma 2-ter, che, in riferimento a quanto sopra esposto, così recita:

  • All’art. 2-bis, comma 2, del Dlgs. n. 33/13 (comma che specifica appunto i soggetti che rientrano nel campo applicativo del citato Decreto, valendo per essi la medesima disciplina stabilita per le “Pubbliche Amministrazioni”, in quanto compatibile) la lett. b) è sostituita dalla seguente: ‘b) alle Società in controllo come definite dall’art. 2, comma 1, lett. m), del Dlgs. n. 175/16. Sono escluse le Società quotate come definite dall’art. 2, comma 1, lett. p), dello stesso Dlgs., nonché le Società da esse partecipate, salvo che queste ultime siano, non per il tramite di Società quotate, controllate o partecipate da Amministrazioni pubbliche”.

Sempre in tema di ambito di applicazione delle disposizioni del “Tusp”, vale precisare che la “Relazione illustrativa”, nel trattare l’art. 3 dello stesso Decreto, in merito alla osservazione n. 1 della V Commissione Bilancio, Tesoro e Programmazione della Camera dei Deputati, così come riportata nel Parere espresso allo Schema del ridetto Decreto approvato in sede preliminare [“all’art. 3, che modifica l’art. 1, comma 5, del Dlgs. n. 175/16 …, si valuti l’opportunità di escludere (dall’ambito di applicazione del “Tusp”) … le Società partecipate dalle Amministrazioni pubbliche con partecipazioni di entità estremamente limitata rispetto all’ammontare del capitale sociale delle predette Società”], precisa come:

  • l’entità della partecipazione non possa rilevare ai fini di esclusione dall’applicazione del Decreto e che la deroga indebolisca l’impianto normativo e le finalità di razionalizzazione del Provvedimento”.

Art. 4 (Modifiche all’art. 2 del Dlgs. n. 175/16)

L’art. 4 effettua delle modifiche ad alcune delle definizioni previste nell’art. 2 del “Tusp”, a cui occorre far riferimento ai fini dell’applicazione dello stesso testo legislativo.

Oltre a quella che ha riguardato le Società quotate (vedi sopra), vengono a subire modifiche le definizioni di “Amministrazioni pubbliche”, “Società” e “Società in house”.

Quanto alla prima, il comma 1, lett. a), del citato art. 4 precisa che ad essere considerate Amministrazioni pubbliche sono (anche) “le Autorità del Sistema portuale”, e non – come invece riportato nel “Tusp” “originario” – le “Autorità portuali”. Tale più puntuale riferimento è diretta conseguenza della disciplina dettata dal Dlgs. n. 169/16, riguardante la “Riorganizzazione, razionalizzazione e semplificazione della disciplina concernente le Autorità portuali di cui alla Legge n. 84/94, in attuazione dell’art. 8, comma 1, lett. f), della Legge n. 124/15” (Cfr. “Relazione illustrativa”).

Invece, la lett. b) del comma 1 citato ridefinisce le Società come “gli Organismi di cui ai Titoli V [“delle Società”] e VI [“delle Società cooperative e delle mutue assicuratrici”], Capo I [“delle Società cooperative”] del Libro V del Codice civile, anche aventi come oggetto sociale lo svolgimento di attività consortili, ai sensi dell’art. 2615-ter del Codice civile”. Quindi, in tale definizione sono anche comprese le Società previste nei Capi III e seguenti del Titolo V del Codice civile che hanno per oggetto sociale lo scopo di istituire (fra i soci consorziati) “un’organizzazione comune per la disciplina o per lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese [rectius, attività]”. Ciò tenuto presente che, ai sensi dell’art. 3, comma 1, del “Tusp”, le Amministrazioni pubbliche possono partecipare esclusivamente a Società (anche consortili) costituite in forma di Società per azioni o di Società a responsabilità limitata (anche in forma cooperativa).

Rispetto alla modifica della definizione di “Società in house”, si rinvia al commento dell’art. 10, che disciplina le modifiche all’art. 16 del “Tusp”, rubricato (appunto) “Società in house”.

Art. 5 (Modifiche all’art. 4 del Dlgs. n. 175/16)

L’art. 5, comma 1, lett. a), amplia il raggio di azione di una delle attività che – nel rispetto del “vincolo di scopo pubblico” di cui all’art. 4, comma 1, del “Tusp” – “giustifica” la partecipazione di Amministrazioni pubbliche in Società, ovvero ne consente la loro costituzione. Per effetto di tale modifica – che incide sul comma 2, lett. d), dell’art. 4 menzionato – la prevista “strumentalità” dell’attività di “autoproduzione di beni o servizi” può essere rivolta, non solo all’Ente o agli Enti pubblici partecipanti, ma anche allo svolgimento delle funzioni di questi ultimi soggetti. Ovviamente tale attività di autoproduzione può essere esercitata solo nel rispetto delle condizioni stabilite dalle Direttive europee in materia di contratti pubblici e della relativa disciplina nazionale di recepimento. In proposito, si rammenta che la “Relazione illustrativa” allo Schema di “Tusp” approvato in secondo esame preliminare dal Consiglio dei Ministri, puntualizzava che il Governo ha limitato la previsione di cui alla ridetta lett. d) ai “servizi strumentali”, escludendo (all’atto pratico) che essa contempli anche le ipotesi di svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative.

L’art. 5, comma 1, lett. b), nel modificare l’art. 4, comma 7, del Decreto “originario”, consente (comunque) alle P.A. di avere partecipazioni in Società aventi per oggetto sociale prevalente, non solo (come originariamente previsto) le seguenti attività:

  1. la gestione di spazi fieristici e l’organizzazione di eventi fieristici;
  2. la realizzazione e la gestione di Impianti di trasporto a fune per la mobilità turistico-sportiva in aree montane;

ma anche l’ulteriore attività di produzione di energia da fonti rinnovabili.

Con riferimento alle Università, viene “fatta salva la possibilità … di costituire Società per la gestione di Aziende agricole con funzioni didattiche”. Nello specifico, è l’art. 5, comma 1, lett. c), che fa confluire tale previsione al secondo periodo, del comma 8, dell’art. 4 del “Tusp”, il cui primo periodo invece (il riferimento è al citato comma 8) fa salva la possibilità di costituire, ai sensi degli artt. 2 e 3, del Dlgs. n. 297/99 (rubricato “Riordino della disciplina e snellimento delle procedure per il sostegno della ricerca scientifica e tecnologica, per la diffusione delle tecnologie, per la mobilità dei ricercatori”), le Società con caratteristiche di spin off o di start up universitari previste dall’art. 6, comma 9, della Legge n. 240/10 (rubricata “Norme in materia di organizzazione delle Università, di personale accademico e reclutamento, nonché delega al Governo per incentivare la qualità e l’efficienza del Sistema universitario”), nonché quelle con caratteristiche analoghe degli Enti di ricerca.

L’art. 5, comma 1, lett. d), nell’aggiungere un periodo al comma 9, dell’art. 4 del Decreto “originario”, ammette la possibilità che i Presidenti di Regione e delle Province di Trento e di Bolzano – “con Provvedimento adottato ai sensi della legislazione regionale e nel rispetto dei principi di trasparenza e pubblicità” – deliberino, nell’ambito delle rispettive competenze, l’esclusione totale o parziale dell’applicazione delle previsioni di cui all’art. 4 del “Tusp” (che concerne le finalità perseguibili mediante l’acquisizione e la gestione di partecipazioni pubbliche) a singole Società a partecipazione della Regione o delle Province autonome di Trento e Bolzano. Il Provvedimento “de quo”, ai fini della predetta esclusione, deve però essere motivato con riferimento alla misura e qualità della partecipazione pubblica, agli interessi pubblici ad essa connessi e al tipo di attività svolta dalla Società, che deve comunque rispettare il “vincolo di scopo pubblico” di cui al comma 1, dello stesso art. 4.

Ma non è tutto, perché è necessario trasmettere il ridetto Provvedimento:

  • alla competente Sezione regionale di controllo della Corte dei conti;
  • alla struttura di cui all’art. 15, comma 1, del “Tusp”;
  • alle Camere ai fini della comunicazione alle competenti Commissioni parlamentari.

L’art. 5, comma 1, lett. e), nell’aggiungere il comma 9-bis all’art. 4 del “Tusp”, prevede (nel rispetto della disciplina europea) che alle Amministrazioni pubbliche è consentito di mantenere o acquisire partecipazioni in Società la cui attività è rivolta alla produzione di “servizi economici di interesse generale a rete, di cui all’art. 3-bis … [del Dl. n. 138/11, convertito con modificazioni dalla Legge n. 148/11]”, anche fuori dall’ambito territoriale della collettività di riferimento” (trattasi di servizi che – a tutela della concorrenza e dell’ambiente – le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano organizzano in Ambiti o Bacini territoriali ottimali tali da consentire delle economie di scale e una massimizzazione nell’efficienza del servizio, mediante l’istituzione o designazione degli Enti di governo degli stessi).

La previsione di cui sopra consente di derogare dall’art. 4, comma 2, lett. a), del “Tusp”, purché venga rispettata la condizione per cui “l’affidamento dei citati servizi, in corso e nuovi, sia avvenuto e avvenga tramite procedure ad evidenza pubblica”.

La “Relazione illustrativa” riporta che, [“in accoglimento anche della condizione formulata dalla I Commissione del Senato”, così come posta nel Parere favorevole allo Schema di Decreto “correttivo” approvato in esame preliminare] rispetto a quanto previsto alla lett. a) dell’Allegato b) dell’Atto di Intesa (raggiunta in sede di Conferenza Unificata nella seduta del 16 marzo 2016)[2], il cui contenuto è stato appunto recepito nella citata lett. e) del comma 1 dell’art. 5, con specifico riferimento “alla deroga consentita all’art. 4, comma 2, lett. a), [del “Tusp”] circa la possibilità di operare al di fuori dell’ambito territoriale della collettività di riferimento, si è precisato che tale previsione riguarda le partecipazioni in Società che abbiano in corso o ottengano l’affidamento del servizio tramite procedure a evidenza pubblica”.

Nello specifico, la citata condizione posta dai Senatori così recitava: “Con riferimento all’Intesa raggiunta in Conferenza unificata relativa alla facoltà di derogare all’art. 4, comma 2, lett. a) [del “Tusp”] per consentire alle Amministrazioni pubbliche di partecipare in Società che producano ‘servizi di interesse economico generale’ anche oltre l’ambito territoriale della collettività di riferimento, si precisi che tale deroga è consentita solo se le Società che intendono operare al di fuori del territorio di riferimento hanno ottenuto l’affidamento originario sulla base di una gara pubblica ed esclusivamente per nuovi affidamenti tramite procedure ad evidenza pubblica”.

Vale rammentare che la specificazione contenuta nella lett. a), dell’art. 4 menzionato, permette (nel rispetto del “vincolo di scopo pubblico” di cui al comma 1, dello stesso art. 4), la costituzione o partecipazione (diretta o indiretta) in Società che svolgono (fra le altre attività “esclusive” che consentono la partecipazioni di Amministrazioni pubbliche in Società) l’attività di produzione di un “servizio di interesse generale”, compresa la realizzazione e la gestione delle reti e degli impianti funzionali al servizio medesimo. Tenendo presente che, ai fini dell’applicazione del “Tusp”, per “servizi di interesse generale” si intendono “le attività di produzione e fornitura di beni o servizi che non sarebbero svolte dal mercato senza un intervento pubblico o sarebbero svolte a condizioni differenti in termini di accessibilità fisica ed economica, continuità, non discriminazione, qualità e sicurezza, che le Amministrazioni pubbliche, nell’ambito delle rispettive competenze, assumono come necessarie per assicurare la soddisfazione dei bisogni della collettività di riferimento, così da garantire l’omogeneità dello sviluppo e la coesione sociale, ivi inclusi i ‘servizi di interesse economico generale’ [ovverossia “i ‘servizi di interesse generale’ erogati o suscettibili di essere erogati dietro corrispettivo economico su un mercato”]”.

Per le partecipazioni di cui sopra, “trova piena applicazione l’art. 20, comma 2, lett. e), (del “Tusp”)” [Tale articolo testualmente prevede che “i Piani di razionalizzazione, corredati di un’apposita relazione tecnica, con specifica indicazione di modalità e tempi di attuazione, sono adottati ove, in sede di analisi di cui al comma 1, le Amministrazioni pubbliche rilevino: … e) partecipazioni in Società diverse da quelle costituite per la gestione di un ‘servizio d’interesse generale’ che abbiano prodotto un risultato negativo per 4 dei 5 esercizi precedenti”]. Di talché, la presenza di partecipazioni nelle prefate Società (cioè nelle Società “che producano ‘servizi di interesse generale a rete’ … anche oltre l’ambito territoriale della collettività di riferimento”, il cui “affidamento dei citati servizi, in corso e nuovi, sia avvenuto e avvenga tramite procedure ad evidenza pubblica”) che abbiano prodotto un risultato negativo per 4 dei 5 esercizi precedenti, dovrebbe richiedere di per sé – nell’ambito della “Razionalizzazione periodica delle partecipazioniex art. 20 del “Tusp” – l’adozione di un Piano di riassetto delle ridette Società ai fini dell’applicazione della pertinente misura indicata nel comma 1 dello stesso art. 20.

Per interpretazione, anche nel “processo di revisione straordinaria delle partecipazioniex art. 24 “Tusp”, la presenza della fattispecie di cui sopra dovrebbe comportare l’adozione delle misure in esso previste.

La visione esegetica esposta risulta in linea con quanto previsto dall’art. 1, comma 2, del “Tusp”, secondo il quale “le disposizioni contenute nel presente Decreto sono applicate avendo riguardo all’efficiente gestione delle partecipazioni pubbliche, alla tutela e promozione della concorrenza e del mercato, nonché alla razionalizzazione e riduzione della spesa pubblica”.

All’uopo, giova riportare che i tecnici della Camera dei Deputati e del Senato della Repubblica, nel dossier relativo all’Atto del Governo n. 404 (“Testo unico Società partecipate”), con riferimento alla lett. a) dell’Allegato b) dell’Atto di Intesa (raggiunta in sede di Conferenza Unificata nella seduta del 16 marzo 2016) (vedi nota n. 2), precisano che per le “partecipazioni in Società che producono ‘servizi di interesse generale’ anche oltre l’ambito territoriale della collettività di riferimento, è fatta salva comunque … la piena applicazione del criterio (di cui all’art. 20, comma 2, lett. e del Decreto … [“correttivo”] sulla necessaria razionalizzazione in caso di risultato negativo per 4 esercizi su 5”. A questa visione ermeneutica taluni ne contrappongono un’altra: con l’inciso di cui sopra [“trova piena applicazione l’art. 20, comma 2, lett. e), (del “Tusp”)] il Legislatore delegato in realtà ha voluto rimarcare che per le partecipazioni nelle suddette Società, al verificarsi delle predette perdite strutturali, la predetta razionalizzazione non va attivata, giacché tali Società comunque gestiscono “servizi di interesse generale”. Quindi, va salvaguardata la continuità del servizi medesimi.

La prefata novella legislativa – cioè quella di cui all’art. 5, comma 1, lett. e), che aggiunge il comma 9-bis all’art. 4 del “Tusp” – sancisce infine che rimane fermo quanto previsto nell’art. 16 del Decreto “originario” in materia di Società “in house”. All’uopo, la “Relazione illustrativa” precisa che tale specificazione è prevista “al fine di salvaguardare la disciplina europea e con essa la previsione secondo la quale tali Società devono in ogni caso garantire che oltre l’80% del loro fatturato sia effettuato nello svolgimento dei compiti ad esso affidati dall’ente pubblico o dagli enti pubblici soci, potendo agire fuori da tale ambito solo ed esclusivamente per la produzione ulteriore” (questo aspetto verrà ulteriormente approfondito quando saranno trattate le modifiche alla disciplina delle “Società in house” contenuta nell’art. 16 del “Tusp”).

Art. 6 (Modifiche all’art. 5 del Dlgs. n. 175/16)

L’art. 6, comma 1, lett. a), interviene sugli oneri di motivazione analitica richiesti dall’art. 5, comma 1, del Decreto “originario” per l’atto deliberativo di costituzione di una Società a partecipazione pubblica, nonché di acquisto di partecipazioni, anche indirette, da parte di Amministrazioni pubbliche in Società già costituite.

Nel comma 1 dell’art. 5 citato viene espunto l’obbligo di riportare nelle motivazioni dell’atto “de quo” le ragioni e le finalità che giustificano la scelta dell’utilizzo dello strumento societario in considerazione della possibilità di destinazione alternativa delle risorse pubbliche impegnate, mentre rimane fermo l’obbligo:

  • di motivare la necessità della Società per il perseguimento delle finalità istituzionali di cui all’art. 4;
  • di esplicitare (nelle motivazioni) le ragioni e le finalità che giustificano la scelta dell’utilizzo dello strumento societario, anche sul piano della convenienza economica e della sostenibilità finanziaria e in considerazione della possibilità di gestione diretta o esternalizzata del servizio pubblico affidato (appunto alla Società a partecipazione pubblica).

Rispetto a quanto sopra, la “Relazione illustrativa” specifica che rimane appunto fermo “l’onere di motivare ‘analiticamente’ la necessità e la coerenza dell’atto di acquisto, oltre alla convenienza economica e sostenibilità finanziaria, cosicché la semplificazione introdotta con il presente Decreto, intervenendo sulla necessità di motivare una soluzione ipotetica e possibilistica, non incide sulla finalità virtuosa della disposizione”.

È appena il caso di riportare che nel “Piano operativo di razionalizzazione” che è stato adottato ai sensi dell’art. 1, comma 612, della Legge n. 190/14, le azioni contenute nel ridetto “Piano operativo” andavano attivate (anche) con riferimento al seguente criterio: “a) eliminazione delle Società e delle partecipazioni societarie non indispensabili al perseguimento delle proprie finalità istituzionali, anche mediante messa in liquidazione o cessione…”. Rispetto a ciò, la Giustizia contabile è stata dell’avviso che “il predicato della indispensabilità, legato alle partecipazioni coerenti con i fini istituzionali dell’Ente … ”, andava “individuato sotto il profilo della indispensabilità dello strumento societario rispetto ad altre forme organizzative o alla scelta di fondo tra internalizzazione ed esternalizzazione” [Cfr. Sezione regionale di controllo per la Lombardia della Corte dei conti, Delibera/Srclom/7/2016/Vsg, Sezione regionale di controllo per il Piemonte della Corte dei conti, Delibera 5/2016/Srcpie/7/Par).

Il venir meno del riferimento, tra gli oneri motivazionali, alla possibilità di destinazione alternativa delle risorse pubbliche impegnate, determina riflessi pure nel processo della “Revisione straordinaria delle partecipazioni” di cui all’art. 24 del “Tusp”, secondo cui le partecipazioni dirette e indirette che, alla data del 23 settembre 2016, sono detenute dalle Amministrazioni pubbliche in Società che hanno anche la caratteristica che segue, sono alienate [oppure, le medesime Società sono oggetto di operazioni di razionalizzazione, fusione o soppressione (mediante messa in liquidazione)]: Società che non soddisfano i requisiti che, secondo l’art. 5, commi 1 e 2, del “Testo unico”, sono necessari per l’adozione dell’atto deliberativo di costituzione di una Società a partecipazione pubblica, o di acquisto di partecipazioni, anche indirette, in Società già costituite.

In proposito, si ricorda che il comma 2, dell’art. 24, del Dlgs n. 175/16, prevede che per le Amministrazioni di cui all’art. 1, comma 611, della Legge n. 190/14 (Enti Locali compresi), il Provvedimento motivato che scaturisce dalla “Revisione straordinaria delle partecipazioni” di cui sopra costituisce aggiornamento del “Piano operativo di razionalizzazione” adottato ai sensi del comma 612, dell’art. 1, della Legge n. 190/14.

Considerato che la lett. l), dell’Allegato b), del sopra citato Atto di Intesa, dispone di chiarire in “Relazione illustrativa” (del Decreto “correttivo”) che “la nozione di ‘servizio di interesse generale’, ai sensi dell’art. 4, comma 2, lett. a), del Tusp n. 175/16 … [venga a comprendere] anche i servizi regolati da Autorità indipendenti, di cui alla Legge n. 481/95”, nella citata “Relazione illustrativa”, con riferimento all’art. 5 si legge quanto segue:

  • Come richiesto dalla Conferenza unificata, si precisa che nella nozione di ‘servizi interesse generale’ di cui all’art. del Dlgs. n. 175/16 rientrano anche i servizi oggetto di regolazione da parte delle Autorità indipendenti”.

Posto che, ai sensi del comma 2, dell’art. 5, del “Tusp”, gli Enti Locali – quale adempimento preliminare all’adozione dell’atto deliberativo di costituzione di una Società, nonché di acquisto di partecipazioni, anche indirette, in Società già costituite – sono tenuti a sottoporre lo Schema dello stesso atto a forme di consultazione pubblica, la lett. b) del comma 1 dell’art. 6 viene a precisare (nel comma 2 del citato art. 5) che gli stessi Enti Locali interessati disciplinano la modalità con cui deve essere effettuata tale consultazione pubblica.

Tutte le Amministrazioni pubbliche, ai sensi dell’art. 5, comma 3, del Dlgs. n. 175/16, hanno l’obbligo di inviare (a fini conoscitivi) alla Corte dei conti l’atto deliberativo di costituzione di Società, ovvero di acquisizione della partecipazione (diretta o indiretta). L’invio va anche effettuato all’Autorità garante della Concorrenza e del Mercato, che può esercitare i poteri di cui all’art. 21-bis della Legge n. 287/90. Rispetto a quanto sopra, l’art. 6, comma 1, lett. c), nel modificare il comma 4, dell’art. 5, menzionato, specifica che, non solo per gli atti delle Amministrazioni dello Stato, ma anche per quelli degli Enti nazionali, sono competenti le Sezioni Riunite in sede di controllo. Inoltre, con la stessa lett. c) viene posto rimedio ad un refuso.

Art. 7 (Modifiche all’art. 11 del Dlgs. n. 175/16)

Il procedimento di adozione del Dpcm. deputato a stabilire – ai sensi del comma 1, dell’art. 11, del “Tusp” – i requisiti di onorabilità, professionalità e autonomia che i componenti degli Organi amministrativi e di controllo di Società a controllo pubblico devono possedere per assumere tali incarichi – in conseguenza delle modifica che il citato comma 1 viene a subire ad opera dell’art. 7, comma 1, lett. a) – necessita della previa Intesa in Conferenza unificata ai sensi dell’art. 9, del Dlgs. n. 281/97. Fermo restando che la proposta dell’atto di cui sopra rimane in capo al Mef. È opportuno ricordare che tali requisiti si aggiungono a quelli eventualmente previsti nello Statuto.

L’art. 7, comma 1, lett. b), interviene in materia di governance delle Società a controllo pubblico, riscrivendo il comma 3, dell’art. 11, del Decreto “originario”.

Giova premettere che l’art. 11, comma 2, del “Testo unico” prevede che l’Organo amministrativo delle Società a controllo pubblico è costituito, di norma, da un Amministratore unico. In virtù del riformulato comma 3, del ridetto art. 11, l’Assemblea della “Società a controllo pubblico” (non dovendo più far riferimento a specifici criteri da definirsi con un apposito Dpcm. da adottare entro 6 mesi dall’entrata in vigore del “Tusp”) può disporre, con apposita Delibera motivata, con riguardo a specifiche ragioni di adeguatezza organizzativa e tenendo conto delle esigenze di contenimento dei costi, che la Società sia amministrata da un Consiglio di amministrazione composto da 3 o 5 membri, ovvero che sia adottato uno dei sistemi alternativi di amministrazione e controllo previsti dai paragrafi 5 (Sistema dualistico) e 6 (Sistema monistico) della Sezione VI-bis del Capo V del Titolo V del Libro V del Codice civile. La Delibera che istituisce l’Organo collegiale è trasmessa alla Sezione della Corte dei conti competente ai sensi dell’art. 5, comma 4 [per gli atti delle Regioni e degli Enti Locali, nonché dei loro Enti strumentali, sono competenti le Sezioni regionali di controllo, mentre (come visto sopra) per gli atti delle Amministrazioni dello Stato e degli Enti nazionali sono competenti le Sezioni Riunite in sede di controllo] e alla struttura di cui all’art. 15 (vedi più avanti).

Rispetto alla sua versione originaria, nel comma 3 dell’art. 11 riformulato non è più previsto che:

  • in caso di adozione del Sistema dualistico, al Consiglio di sorveglianza sono attribuiti i poteri di cui all’art. 2409-terdecies, comma 1, lett. f-bis), C.c. (cioè, il potere di deliberare in ordine alle operazioni strategiche e ai piani industriali e finanziari predisposti dal Consiglio di gestione);
  • nel caso in cui sia adottato uno dei Sistemi alternativi, il numero complessivo dei componenti degli Organi di amministrazione e controllo non può essere superiore a 5.

Con l’art. 7, comma 1, lett. c), viene ad essere modificato il comma 6, dell’art. 11, del Dlgs. n. 175/16, stabilendo che per l’adozione del Decreto Mef deputato a definire indicatori dimensionali quantitativi e qualitativi al fine di individuare fino a 5 fasce per la classificazione per le Società a controllo pubblico, è necessario:

  • non solo il previo parere delle Commissioni parlamentari competenti;
  • ma anche, per le sole Società controllate dalle Regioni o dagli Enti Locali, la previa Intesa in Conferenza unificata ai sensi dell’art. 9, del Dlgs. n. 281/97.

Rimane fermo che, per ciascuna fascia, è determinato in proporzione il limite dei compensi massimi al quale gli Organi di dette Società devono fare riferimento, secondo criteri oggettivi e trasparenti, per la determinazione del trattamento economico annuo onnicomprensivo da corrispondere agli Amministratori, ai titolari e componenti degli Organi di controllo, ai Dirigenti ed ai dipendenti, che non potrà comunque eccedere il limite massimo di Euro 240.000 annui al lordo dei contributi previdenziali e assistenziali e degli oneri fiscali a carico del beneficiario, tenuto conto anche dei compensi corrisposti da altre Pubbliche Amministrazioni o da altre Società a controllo pubblico.

Sul punto di cui sopra, vale riportare che nella “Relazione illustrativa” viene precisato che “non è stata accolto il suggerimento del Consiglio di Stato secondo cui sarebbe stato opportuno specificare che il previsto Dm. sugli indicatori dimensionali e i corrispondenti limiti ai compensi si applica alle Società a controllo pubblico ‘diretto e indiretto’ (in linea con quanto attualmente previsto dal Dm. n. 166/13), tenuto conto che tale precisazione appare superflua. Parimenti non è stata accolta, in quanto non necessaria, l’osservazione del Consiglio di Stato volta a specificare che, ai fini del controllo del superamento del limite ai compensi, si deve tenere conto dei compensi corrisposti non solo da altre Pubbliche Amministrazioni o da altre Società in controllo pubblico, ma anche da altre Società partecipate”.

Rispetto al “Tusp”, rimane fermo altresì:

  • sia che le stesse Società verificano il rispetto del limite massimo del trattamento economico annuo onnicomprensivo dei propri Amministratori e dipendenti fissato con il suddetto Decreto. Sono in ogni caso fatte salve le disposizioni legislative e regolamentari che prevedono limiti ai compensi inferiori a quelli previsti dal Decreto di cui al presente comma;
  • sia che il Decreto stabilisce altresì i criteri di determinazione della parte variabile della remunerazione, commisurata ai risultati di bilancio raggiunti dalla Società nel corso dell’esercizio precedente. Tenendo presente che, in caso di risultati negativi attribuibili alla responsabilità dell’Amministratore, la parte variabile non può essere corrisposta.

In tema di compensi, è opportuno rammentare che:

  • il comma 7 dell’art. 11 del Dlgs n. 175/16, prevede che, nelle more dell’emanazione del Decreto di cui sopra (cioè quello previsto dal comma 6 dell’art. 11 appena citato), “restano in vigore le disposizioni di cui all’art. 4, comma 4, secondo periodo, del Dl. n. 95/12, convertito con modificazioni dalla Legge n. 135/12, e successive modificazioni, e al Decreto del Ministro dell’Economia e delle Finanze 24 dicembre 2013, n. 166”;
  • in virtù dell’art. 28, del Dlgs n. 175/16, sono abrogati: … – “e) l’art. 1, commi 725, 726, 727, 728, 729, 730, 733 e 735 della Legge n. 296/06; … n) l’art. 23-bis, commi 5-bis, 5-ter, 5-quater, 5-quinquies e 5-sexies, del Dl. n. 201/11, convertito con modificazioni dalla Legge n. 214/11; o) l’art. 4, comma 4, del Dl. n. 95/12, convertito con modificazioni dalla Legge n. 135/12, limitatamente al primo e al terzo periodo; p) l’art. 4, comma 5, del citato Dl. n. 95/12, limitatamente al primo periodo e alle parole ‘e dal terzo’ del terzo periodo; …v) l’art. 1, comma 672, della Legge n. 208/15[3].

Ciò stante, viene in rilievo che la “Relazione illustrativa” ritiene opportuno chiarire quanto segue:

  • … come previsto dall’art. 11, comma 7, del ‘Testo unico’, fino all’emanazione del suddetto Decreto del Ministro dell’Economia e delle Finanze [ossia quello previsto dal comma 6, dello stesso art. 11], i limiti e i criteri applicabili ai compensi degli Organi amministrativi e di controllo delle Società, già previsti dalla normativa vigente e confermati dalla costante giurisprudenza in materia, restano in vigore e si applicano a tutte le Società a controllo pubblico”.

Art. 8 (Modifiche all’art. 14 del Dlgs. n. 175/16)

Le Società a partecipazione pubblica sono soggette alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo. Le medesime Società – ove ne ricorrano i presupposti – soggiacciono anche alle disposizioni in materia di amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi di cui al Dlgs. n. 270/99 ed al Dl. n. 347/03, convertito con modificazioni dalla Legge n. 39/04.

A prevedere ciò è l’art. 14 del “Tusp”, a cui però l’art. 8, comma 1, lett. a), opera (su suggerimento del Consiglio di Stato) la seguente modifica di drafting:

  • sostituzione del termine “grandi imprese insolventi con ‘grandi imprese in stato di insolvenza (termine utilizzato dal Dlgs. n. 279/99 espressamente richiamato)’ (Cfr. “Relazione illustrativa”).

L’art. 8, comma 1, lett. da b) a d), interviene sull’art. 14 del “Tusp”, e precisamente sui commi da 2 a 4, per rimediare a dei refusi che, in virtù di norme di rimando, non rendono lineare il comportamento che l’Organo amministrativo della Società a controllo pubblico deve assumere in presenza di “indicatori” di crisi aziendale. Per la verità, uno specifico refuso continua a persistere nonostante l’intervento dello Decreto “correttivo”.

Di seguito si riportano le disposizioni contenute nei commi da 2 a 4, dell’art. 14, così come “uscirebbero” dalle modifiche del ridetto Schema.

È opportuno premettere che le Società a controllo pubblico, ai sensi dell’art. 6, comma 2, del Decreto “originario”, predispongono specifici programmi di valutazione del rischio di crisi aziendale e ne informano l’Assemblea nell’ambito della Relazione sul governo societario.

L’art. 14, comma 2, del “Tusp” in versione “corretta” prevede quanto segue: se, nell’ambito dei programmi di valutazione del rischio di cui all’art. 6, comma 2, vengono in emersione uno o più indicatori di crisi aziendale, l’Organo amministrativo della Società a controllo pubblico è tenuto ad adottare senza indugio i provvedimenti necessari, affinché della crisi si possa, per il tramite di un idoneo piano di risanamento: 1) prevenirne l’aggravamento; 2) correggerne gli effetti; 3) eliminarne le cause.

Il comma 3, dell’art. 14, appena menzionato sancisce che la mancata adozione dei suddetti provvedimenti da parte dell’Organo amministrativo costituisce una fattispecie di grave irregolarità ai sensi dell’art. 2409 del Cc.

Il comma 4 dell’art. 14 del “Tusp” in versione “modificata” prevede che – ai sensi dei commi 1 e 2 dello stesso art. 14 (è qui che continua a permanere l’errore visto che la coppia di commi a cui il Legislatore dovrebbe riferirsi sono il 2 e il 3) – non costituisce provvedimento adeguato la previsione di un ripianamento delle perdite da parte dell’Amministrazione o delle Amministrazioni pubbliche socie, anche se attuato in concomitanza ad un aumento di capitale o ad un trasferimento straordinario di partecipazioni o al rilascio di garanzie o in qualsiasi altra forma giuridica, a meno che tale intervento sia accompagnato da un “piano di ristrutturazione aziendale” dal quale risulti comprovata la sussistenza di concrete prospettive di recupero dell’equilibrio economico delle attività svolte. Tale “piano” – che deve essere approvato ai sensi del comma 2, dell’art. 14, in parola (che come visto rimette l’adozione dei “provvedimenti necessari al fine di prevenire l’aggravamento della crisi” alla competenza dell’Organo gestorio della Società a controllo pubblico) – può essere approvato anche in deroga al “divieto di soccorso finanziario” di cui al successivo comma 5.

Ebbene, è proprio nel comma 5, dell’art. 14, del Decreto “originario” che l’art. 8, comma 1, lett. e), sostituisce le parole “effettuare aumenti di capitale, trasferimenti straordinari, aperture di credito” con le parole “sottoscrivere aumenti di capitale, effettuare trasferimenti straordinari, aperture di credito”.

Per effetto di tale modifiche, il citato “divieto di soccorso finanziario” così opera: è fatto divieto alle Amministrazioni pubbliche inserite nell’Elenco Istat sottoscrivere aumenti di capitale, effettuare trasferimenti straordinari, aperture di credito o rilasciare garanzie a favore di Società partecipate che per 3 esercizi consecutivi abbiano registrato perdite di esercizio o che abbiano utilizzato riserve disponibili a copertura di perdite anche infrannuali. Mentre, ai sensi dell’art. 2447 e 2482-ter del Cc., è ammessa la possibilità di reintegrare il capitale sociale che per effetto di perdite di oltre un terzo dello stesso sia sceso al di sotto del limite legale. La disposizione non trova applicazione in caso di Società quotate ed Istituti di credito e sono in ogni caso consentiti i trasferimenti straordinari alle Società di cui al periodo che precede a fronte di convenzioni, contratti di servizio o di programma relativi allo svolgimento di servizi di pubblico interesse ovvero alla realizzazione di investimenti, purché le misure indicate siano contemplate in un “piano di risanamento”, approvato dall’Autorità di regolazione di settore ove esistente e comunicato alla Corte dei conti con le modalità di cui all’art. 5 dello stesso “Tusp”, che contempli il raggiungimento dell’equilibrio finanziario entro 3 anni. In caso di circostanze urgenti ed al fine di garantire la continuità del servizio, l’Amministrazione interessata può provvedere ai suddetti interventi (che altrimenti sarebbero vietati), previa autorizzazione, rilasciata con Dpcm. soggetto a registrazione presso la Corte dei conti.

Art. 9 (Modifiche all’art. 15 del Dlgs. n. 175/16)

Il Mef, ai sensi dell’art. 15, comma 1, del Decreto “originario”, individua, nel proprio ambito e nei limiti delle risorse disponibili a legislazione vigente, la Struttura competente per il controllo e il monitoraggio sull’attuazione del “Tusp”, assicurandone la separazione (a livello organizzativo) con gli Uffici che sono responsabili (per le partecipazioni statali) dell’esercizio dei diritti sociali.

L’art. 9, comma 1, nel novellare il comma 1 dell’art. 15 citato, da un lato, viene ad aggiungere che tale individuazione deve avvenire con apposito Decreto dello stesso Mef; dall’altro, rispetto alle competenze della Struttura “de qua”, specifica che alla stessa sono attribuite mansioni, non solo per il controllo e il monitoraggio sull’attuazione del “Tusp”, ma anche per l’indirizzo (ciò in accoglimento della specifica osservazione contenuta nel già citato Parere della V Commissione Bilancio, Tesoro e Programmazione della Camera dei Deputati, che presumibilmente è stata posta anche per rendere coerente il comma 1 del ridetto art. 15 con il suo comma 2, il quale prevede che la Struttura di cui sopra – fatte salve le norme di settore e le competenze dalle stesse previste – fornisce orientamenti e indicazioni in materia di applicazione delle disposizioni del “Tusp” e del Dlgs. n. 333/03, nonché promuove le migliori pratiche presso le Società a partecipazione pubblica e adotta nei confronti delle stesse Società le direttive sulla separazione contabile e verifica il loro rispetto, ivi compresa la relativa “Trasparenza”).

Riguardo alla seguente osservazione contenuta nel menzionato Parere proveniente da Montecitorio -“all’art. 9, nell’ambito della novella introdotta all’art. 15, comma 1, del Dlgs. n. 175/16, si valuti l’opportunità di prevedere forme di disapplicazione selettiva di alcuni vincoli stabiliti dal Decreto medesimo per le Società a partecipazione pubblica che soddisfino determinati parametri di efficienza” – il Legislatore delegato nella “Relazione illustrativa” ha ritenuto opportuno specificare di non averla accolta, ritenendo che una siffatta previsione avrebbe indebolito “l’impianto normativo e le finalità di razionalizzazione perseguite dal Provvedimento [“originario”].


Art. 10 (Modifiche all’art. 16 del Dlgs. n. 175/16)

Ai sensi del comma 3 dell’art. 16 del “Tusp”, gli Statuti delle Società “in house” devono prevedere che oltre l’80% del loro fatturato sia effettuato nello svolgimento dei compiti ad esse affidate dall’Ente pubblico o dagli Enti pubblici soci e che la produzione ulteriore rispetto al suddetto limite di fatturato sia consentita solo a condizione che la stessa permetta di conseguire economie di scala o altri recuperi di efficienza sul complesso dell’attività principale della Società.

Ebbene, l’art. 10, comma 1, sopprime nel comma 3 dell’art. 16 citato le parole sopra sottolineate. Al contempo però, la lett. b), dell’art. 10 introduce al ridetto art. 16 il comma 3-bis, a tenore del quale “la produzione ulteriore rispetto al limite di fatturato di cui al comma 3, che può essere rivolta anche a finalità diverse, è consentita solo alla condizione che la stessa permetta di conseguire economie di scala o altri recuperi di efficienza sul complesso dell’attività principale della Società”.

Invece, l’art. 10, comma 1, lett. d), apporta modifiche all’ultimo periodo del comma 7 dell’art. 16 del “Tusp”, il quale prevede che, rispetto alla disciplina delle Società “in house”, resta fermo quanto previsto dall’art. 192 del Dlgs. n. 50/16 [dalla lettura della “Relazione illustrativa” al “Tusp” approvato in secondo esame preliminare dal Consiglio dei Ministri si arguisce che con tale previsione il Legislatore delegato abbia voluto precisare che l’affidamento è materia disciplinata dal “Codice degli Appalti” e dell’(allora) emanando “Testo unico sui ‘servizi pubblici locali di interesse economico generale’”].

Con la versione novellata, l’ultimo periodo del comma 7 dell’art. 16 menzionato viene così a recitare: “Resta fermo quanto previsto dagli artt. 5 e 192 del medesimo Dlgs. n. 50/16”. In proposito, si rammenta che l’art. 5 appena citato “precisa i presupposti necessari ai fini della qualificazione dell’in house, in linea … con quanto espressamente previsto nelle … Direttive 2014/24/Ue, 2014/25/Ue e 2014/25/Ue” (Cfr. “Relazione illustrativa” allo Schema di Decreto relativo al “Nuovo Codice degli Appalti”); mentre, come accennato, l’art. 192 tratta il “Regime speciale degli affidamenti in house”.

Per cercare di comprendere i motivi che hanno spinto il Legislatore delegato ad apportare al “Tusp” le modifiche di cui sopra, occorre partire dalla “Relazione illustrativa” che, per quanto di interesse, afferma che, “… in accoglimento dei rilievi formulati nel Parere del Consiglio di Stato, è stato coordinato il testo rispetto alle previsioni del ‘Codice dei Contratti pubblici’, di cui sono fatte salve le disposizioni, ivi compreso l’art. 5 del Dlgs. n. 50/16, riformulando poi la disciplina dei requisiti ulteriore in un apposito comma 3-bis, distinto dal comma 3 in cui era originariamente contenuta”:

Nel Parere dato (appunto) dalla Sezione normativa del Consiglio di Stato allo Schema di Decreto “correttivo” approvato in sede preliminare, sulla fattispecie di cui trattasi si legge che, “(i)n primo luogo, l’articolo in questione [cioè il 16 del “Tusp”] necessita di un intervento di coordinamento con la disciplina dell’in house contenuta nell’art. 5 del Dlgs. n. 50/16. Ciò impedisce di ottenere quell’unificazione della disciplina in materia di Società partecipate che rappresenta uno degli scopi della delega. Così, se l’introduzione del citato art. 5 si spiega con la necessità di attuare la delega in materia di contratti pubblici, proprio attraverso il ‘Correttivo’ oggi in esame si potrebbe pervenire ad una riunificazione della disciplina in tema di Enti ‘in house’ che, per ragioni contingenti, è stata sino ad ora collocata sia all’interno del Dlgs. n. 175/16 che del Dlgs. n. 50/16. La soluzione di una simile esigenza risulta ancor più pressante in ragione del fatto che nel ‘Testo unico in materia di Società partecipate’ non si fa riferimento, anche per non incorrere in un eccesso di delega, all’ipotesi di Enti ‘in house’ non aventi forma societaria di cui si occupa invece il Dlgs. n. 50/16. Allo stesso tempo, deve segnalarsi una non lieve differenza tra la disciplina contenuta nell’art. 16 del Dlgs. n. 175/16 e quella contenuta nell’art. 5 del Dlgs. n. 50/16. Infatti, la prima, nel disciplinare il requisito del ‘controllo analogo’, non si limita a prevedere che oltre l’80% delle attività della persona giuridica controllata debba essere effettuato nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’Amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche controllate dall’Amministrazione aggiudicatrice o da un Ente aggiudicatore di cui trattasi, ma prevede ulteriormente che ‘la produzione ulteriore rispetto al suddetto limite di fatturato sia consentita solo a condizione che la stessa permetta di conseguire economie di scala o altri recuperi di efficienza sul complesso dell’attività principale della Società’. Quest’ulteriore limitazione alla qualificazione di un soggetto come ‘in house’ non sembra trovare fondamento nel diritto dell’Unione Europea e potrebbe quindi non soddisfare l’esigenza di armonizzazione della suddetta disciplina, perseguita dalla disciplina comunitaria. Pertanto, sarebbe auspicabile, come già rilevato nel Parere n. 968, da parte del ‘Correttivo’ l’espunzione della citata previsione. [Con riferimento alla prefata prescrizione che disciplina l’attività “ulteriore”, val quanto segnalare che tanto la “Relazione illustrativa” allo Schema di Decreto “originario” approvato in secondo esame preliminare, quanto la “Relazione illustrativa” allo Schema di Decreto “correttivo” approvato in sede definitiva, specificano che essa non si pone in contrasto con il diritto europeo, giacché lo stesso “impone alcune condizioni, ma non impedisce condizioni più rigorose coerenti con l’obiettivo di promuovere la concorrenza. Peraltro, in relazione alle attività, permane fermo il vincolo di cui all’art. 4, comma 1” (cioè il “vincolo di scopo pubblico”)]. A tal fine, si propone di recepire la definizione di Ente ‘in house’ contenuta nel ‘Codice dei Contratti’, non potendosi proporre una eliminazione di quest’ultima in ragione del fatto che, sebbene il Decreto in esame sia la sede naturale della disciplina delle Società partecipate, quindi anche di quelle ‘in house’, il fenomeno in questione può assumere anche caratteristiche diverse rispetto alla struttura societaria, quindi, è indispensabile mantenerne una definizione anche all’interno del ‘Codice dei Contratti pubblici’. Pertanto, si propone di eliminare dal comma 3 dell’art. 16 il seguente periodo: ‘e che la produzione ulteriore rispetto al suddetto limite di fatturato sia consentita solo a condizione che la stessa permetta di conseguire economie di scala o altri recuperi di efficienza sul complesso dell’attività principale della Società’. La finalità perseguita dalla norma così eliminata potrebbe essere recuperata attraverso l’inserimento di un comma 3-bis, del seguente tenore: ‘È possibile rivolgere a finalità diverse la produzione ulteriore rispetto al limite di fatturato di cui al comma 3 a condizione che ciò consenta di conseguire economie di scala o altri recuperi di efficienza sul complesso dell’attività principale della Società’”.

Detto ciò, occorre rilevare che il Consiglio di Stato nel Parere citato ha anche osservato che la definizione di “Società in house” riportata nell’art. 2, comma 1, lett. o), del “Tusp”, “fa riferimento soltanto al primo dei cd. ‘requisiti Teckal’ (quello del ‘controllo analogo’), e non anche a quello della “attività prevalente” (che, oltretutto, il ‘Tusp’ ha rimodulato rispetto alla sua iniziale portata, in conformità alla nuova normativa Ue)”. Di talché, ne ha richiesto l’integrazione, che è puntualmente arrivata per il tramite dell’art. 4, comma 1, lett. a).

Secondo la nuova definizione, per “Società in house” si intendono “le Società sulle quali un’Amministrazione esercita il ‘controllo analogo’ o più Amministrazioni esercitano il ‘controllo analogo congiunto’, nelle quali la partecipazione di capitali privati avviene nelle forme di cui all’art. 16, comma 1 [cioè non deve esserci partecipazione di capitali privati, ad eccezione di quella prescritta da norme di legge che avviene in forme che non comportano controllo o potere di veto, né l’esercizio di un’influenza determinante sulla Società controllata], e che soddisfano il requisito dell’attività prevalente di cui all’art. 16, comma 3 (come sopra riformulato)”.

Per una compiuta analisi della subiecta materia, giova soffermarsi anche sulla previsione di cui all’art. 4, comma 4, del “Tusp”, a tenore della quale:

  • le “Società in house” hanno come oggetto sociale esclusivo una o più delle attività di cui alle lett. a), b), d) ed e), del comma 2, dell’art. 4 citato[4];
  • salvo quanto previsto dall’art. 16 del “Tusp”, tali Società operano in via prevalente con gli Enti costituenti o partecipanti o affidanti [In realtà, la “prevalenza” (come visto) è declinata in funzione di una certa percentuale di fatturato che la Società deve effettuare nello svolgimento dei compiti affidati dai soggetti “de quibus” (vedi sopra)].

Nel Parere della Sezione normativa del Consiglio di Stato allo Schema di Decreto “originario” approvato in primo esame preliminare, con riferimento all’art. 4, comma 4, era stato rilevato che “sarebbe necessario chiarire come opera il vincolo di attività riferito a quella attività che supera la soglia dell’80% a favore di soggetti diversi dagli Enti costituenti o partecipanti. L’impostazione generale del Decreto dovrebbe indurre a ritenere che il ‘vincolo’ operi anche per l’attività non strumentale svolta dall’in house”. Mentre, sempre sul comma 4 medesimo, nel Parere della Sezione di cui sopra allo Schema di Decreto “correttivo” approvato in esame preliminare, viene specificato che, “(a)llo scopo di prevenire possibili dubbi appare opportuno chiarire, ad avviso di questa Commissione speciale, che, in caso di Società ‘in house’, i vincoli previsti dal medesimo articolo in ordine alle finalità perseguibili con le partecipazioni pubbliche riguardano anche la quota, inferiore al 20% della propria attività, che può essere rivolta al mercato”.

Ciò stante, premesso che il ridetto comma 4 non ha subìto modifiche per effetto del Decreto “correttivo”, sulla questione di cui sopra vi è da far notare che, se il Legislatore delegato nella “Relazione illustrativa” allo Schema di Decreto “originario” non aveva ritenuto opportuno specificare alcunché su quanto rilevato dal Consiglio di Stato, nella “Relazione illustrativa” allo Schema di Decreto “correttivo” invece lo stesso Legislatore ha precisato che “non è stata accolta l’osservazione … del Consiglio di Stato, volta a prevedere, per le Società ‘in house’, la delimitazione dell’oggetto sociale anche per le attività poste al di fuori dell’attività prevalente (oltre l’80%). Al riguardo, si ritiene che la destinazione delle attività ulteriori non deve necessariamente parametrarsi sulle medesime attività che vengono invece imposte e garantite per l’attività prevalente, quale requisito necessario dell’in house providing”.

Rispetto a quanto detto, vale aggiungere che il comma 4 dell’art. 4 del “Tusp” va comunque letto in coordinazione con i commi 3 e 3-bis dell’art. 16 dello stesso testo legislativo. In proposito, giova segnalare che, con riferimento al comma 3 dell’art. 16 citato (vecchia versione), la “Relazione Air” che accompagna le “Linee-guida n. 7, di attuazione del Dlgs. n. 50/16, recanti ‘Linee-guida per l’iscrizione nell’Elenco delle Amministrazioni aggiudicatrici e degli Enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie Società ‘in house’ previsto dall’art. 192 del Dlgs. n. 50/16’ (pubblicate nella G.U. n. 61 del 14 marzo 2017) specifica che la “… ratio della norma … è nel senso di limitare lo svolgimento dell’attività all’esterno sia in termini quantitativi che in termini finalistici. … l’attività ulteriore potrebbe essere consentita a condizione che l’offerta del servizio nei confronti di un numero maggiore di utenti consenta di beneficiare di una riduzione dei costi oppure di aumentare gli investimenti in tecnologie innovative, iniziative formative per i dipendenti, sviluppo e ricerca, con benefici che si rifletterebbero anche sull’attività svolta direttamente in favore dell’Amministrazione. … solo nel momento in cui è nota la tipologia di tale attività è possibile valutare se la stessa consente di conseguire economie di scala o altri recuperi di efficienza”.

Sempre in tema di attività ulteriore a quella prevalente [quest’ultima, come detto, deve essere svolta in favore degli Enti costituenti o partecipanti o affidanti], torna utile riportare il seguente passo del menzionato Parere del Consiglio di Stato allo Schema di Decreto “originario” approvato in primo esame preliminare, nella parte in cui sono state effettuate rilevazione all’art. 16, comma 3, menzionato (vecchia versione): “(l)a Corte Costituzionale ha affermato, con la Sentenza n. 439 del 2008, che ‘l’effettuazione di prestazioni che non siano del tutto marginali a favore di altri soggetti renderebbe quella determinata impresa ‘attiva sul mercato’, con conseguente alterazione delle regole concorrenziali e violazione dei principi regolatori delle gare pubbliche e della legittima competizione’”.

Ciò per dire che, in applicazione del principio di cui sopra, se per l’attività non prevalente non viene superata la fatidica soglia del 19% del fatturato, la Società non è da considerare attiva sul mercato.

In virtù dell’art. 16, comma 4, del “Tusp”, il mancato rispetto dei limiti relativi al fatturato di cui al comma 3 dello stesso art. 16 costituisce grave irregolarità ai sensi dell’art. 2409 del Cc. (denunzia dei fatti al Tribunale) e dell’art. 15 del testo legislativo menzionato.

La Società può comunque – secondo quanto previsto dal comma 5 dell’art. 16 citato – sanare l’irregolarità optando, entro 3 mesi dalla data in cui la stessa si è manifestata, per una delle seguenti soluzioni:

  1. rinunciare “a una parte dei rapporti di fornitura con soggetti terzi, sciogliendo i relativi rapporti contrattuali”;
  2. rinunciare agli affidamenti diretti da parte dell’Ente o degli Enti pubblici soci, sciogliendo i relativi rapporti. In quest’ultimo caso, le attività precedentemente affidate alla Società controllata devono essere riaffidate, dall’Ente o dagli Enti pubblici soci, mediante procedure competitive regolate dalla disciplina in materia di contratti pubblici, entro i 6 mesi successivi allo scioglimento del rapporto contrattuale. Nelle more dello svolgimento delle procedure di gara i beni o servizi continueranno ad essere forniti dalla stessa Società controllata.

Rispetto alla previsione di cui al punto a), l’art. 10, comma 1, lett. c), sopprime le parole “di fornitura”, che, secondo quanto osservato dal Consiglio di Stato nel Parere allo Schema di Decreto “correttivo”, “sembrano limitare in modo ingiustificato gli obblighi di riduzione [o ancor meglio di rinuncia] ricadenti in capo alle PP.AA.”.

Art. 11 (Modifiche all’art. 17 del Dlgs. n. 175/16)

Il Dlgs. n. 175/16, nell’art. 17, comma 1, prevede che nelle Società costituite per le finalità di cui all’art. 4, comma 2, lett. c), dello stesso Decreto (cioè nelle Società costituite per la realizzazione e gestione di un’opera pubblica ovvero per l’organizzazione e gestione di un “servizio d’interesse generale” attraverso un contratto di partenariato di cui all’art. 180, del Dlgs. n. 50/16), la quota di partecipazione del soggetto privato non può essere inferiore al 30% e la selezione del partnerde quo” si svolge con procedura di evidenza pubblica a norma dell’art. 5, comma 9, del citato Decreto e ha ad oggetto, al contempo, la sottoscrizione o l’acquisto della partecipazione societaria da parte del socio privato e l’affidamento del contratto di appalto o di concessione oggetto esclusivo dell’attività della Società mista.

L’art. 11 comma 1, interviene sul comma 1, dell’art. 17 citato, provvedendo, da un lato, ad eliminare il riferimento normativo che richiama la finalità che deve avere la Società a cui si applica la norma, dall’altro, a specificare che la norma stessa vige per le “Società a partecipazione mista pubblico-privata”. La “Relazione illustrativa” specifica che quella di cui sopra è “una modifica di drafting utile a meglio precisare l’ambito soggettivo di applicazione della disposizione di cui all’art. 17 del Dlgs. n. 175/16”.

Art. 12 (Modifiche all’art. 19 del Dlgs. n. 175/16) e art. 16 (Modifiche all’art. 25 del Dlgs. n. 175/16)

L’art. 12, comma 1, lett. a), interviene sulle previsioni di cui all’art. 19, comma 5, del “Tusp”, rispetto alle quali le Amministrazioni pubbliche socie hanno l’obbligo di fissare, con propri provvedimenti, obiettivi specifici, annuali e pluriennali, sul complesso delle spese di funzionamento, ivi comprese quelle per il personale, delle Società controllate, anche attraverso il contenimento degli oneri contrattuali e delle assunzioni di personale e tenuto conto (oltre di quanto previsto dall’art. 25 dello stesso “Tusp”, che disciplina le disposizioni transitorie in materia di personale) delle eventuali disposizioni che stabiliscono, a loro carico, divieti o limitazioni alle assunzioni di personale.

Con la novella del Decreto “correttivo”, viene sancito che le Amministrazioni socie, nell’emanare i provvedimenti “de quibus”, tengono conto del Settore in cui si trova ad operare la Società a controllo pubblico.

Il comma 8, dell’art. 19 del “Tusp”, prevede quanto segue:

  • le Pubbliche Amministrazioni titolari di partecipazioni di controllo in Società, in caso di reinternalizzazione di funzioni o servizi esternalizzati, affidati alle Società stesse, procedono, prima di poter effettuare nuove assunzioni, al riassorbimento delle unità di personale già dipendenti a tempo indeterminato da Amministrazioni pubbliche e transitate alle dipendenze della Società interessata dal processo di reinternalizzazione, mediante l’utilizzo delle procedure di mobilità di cui all’art. 30 del Dlgs. 165/01, e nel rispetto dei vincoli in materia di finanza pubblica e contenimento delle spese di personale. Il riassorbimento può essere disposto solo nei limiti dei posti vacanti nelle dotazioni organiche dell’Amministrazione interessata e nell’ambito delle facoltà assunzionali disponibili.

L’art. 12, comma 1, lett. b), introduce un periodo al comma 8 dell’art. 19 citato, per effetto del quale la spesa per il prefato riassorbimento delle unità di personale – in deroga a quanto sopra previsto – non viene a rilevare, sia nell’ambito delle facoltà assunzionali disponibili, sia (per gli Enti territoriali, con riferimento alla disciplina di contenimento delle spese di personale) nell’ambito “del paramento di cui all’art. 1, comma 557-quater della Legge n. 296/06”; alla condizione però che venga data dimostrazione, appositamente certificata dal Parere dell’Organo di revisione economico-finanziaria, che le precedenti esternalizzazioni “siano state effettuate nel rispetto degli adempimenti previsti dall’art. 6-bis del Dlgs. n. 165/01”.

Al riguardo, occorre dunque dimostrare che:

a) in corrispondenza del trasferimento alla Società della funzione sia stato trasferito anche il personale corrispondente alla funzione medesima, con le correlate risorse stipendiali;

  1. b) la dotazione organica dell’Ente sia stata corrispondentemente ridotta e tale contingente di personale non sia stato sostituito;
  2. c) siano state adottate le necessarie misure di riduzione dei fondi destinati alla Contrattazione integrativa;
  3. d) l’aggregato di spesa di personale complessiva del personale soggetto ai vincoli di contenimento sia stato ridotto in misura corrispondente alla spesa di personale trasferito alla Società”.

Prima di esaminare la modifica che l’art. 12, comma 1, lett. c), apporta al comma 9, dell’art. 19 del Dlgs. n. 175/16, che disciplina la gestione del personale, è opportuno soffermarsi sui correttivi che l’art. 16 effettua all’art. 25 del citato Decreto, che invece detta disposizioni transitorie in materia di personale.

Le lett. a) e b) del comma 1, dell’art. 16, modificano il comma 1 dell’appena citato art. 25 nelle modalità che seguono.

Anzitutto viene posticipato, dal 23 marzo 2017 al 30 settembre 2017, il termine entro cui le Società a controllo pubblico sono tenute ad effettuare una ricognizione del personale in servizio per individuare eventuali eccedenze, anche in relazione a quanto previsto nell’art. 24 (“Revisione straordinaria delle partecipazioni”).

Posto che l’Elenco del personale eccedente, con la puntuale indicazione dei profili posseduti, è trasmesso alla Regione nel cui territorio la Società ha sede legale, secondo modalità stabilite da un Decreto del Ministro del Lavoro e delle Politiche sociali, in virtù delle predette modifiche:

  • viene meglio specificato che tale Decreto è adottato di concerto con il Ministro delegato per la Semplificazione e la Pubblica Amministrazione e con il Mef;
  • viene introdotto, ai fini della adozione del ridetto Decreto, l’aggravio procedurale della previa Intesa in Conferenza unificata ai sensi dell’art. 8, comma 6, della Legge n. 131/03.

Ciò stante, è opportuno rammentare che:

  • ai sensi del comma 2, dell’art. 25, del Decreto “originario”, le Regioni formano e gestiscono l’Elenco dei lavoratori dichiarati eccedenti (c.d. “1° Elenco”) e agevolano processi di mobilità in ambito regionale, con modalità definite dal Decreto sopramenzionato;
  • ai sensi del comma 3 del menzionato art. 25, decorsi 6 mesi dal termine entro cui le Società a controllo pubblico devono effettuare la ricognizione del personale eccedente (termine che, come detto, il Decreto “correttivo” posticipa al 30 settembre 2017), le Regioni trasmettono gli Elenchi dei lavoratori dichiarati eccedenti e non ricollocati (c.d. “2° Elenco”) all’Agenzia nazionale per le Politiche attive del lavoro, che gestisce l’Elenco dei lavoratori dichiarati eccedenti e non ricollocati.

In questo contesto, il comma 4 del ridetto art. 25 stabilisce che, fino al 30 giugno 2018, le Società a controllo pubblico non possono procedere a nuove assunzioni a tempo indeterminato se non attingendo – con le modalità indicate nel prefato Decreto – dagli Elenchi gestiti dalle Regioni e dall’Agenzia nazionale per le Politiche attive del lavoro.

L’art. 16, comma 1, lett. c), interviene proprio sul comma 4, dell’art. 25, del “Tusp”, stabilendo che il predetto divieto di assunzione decorre dalla data di pubblicazione del richiamato Decreto del Ministro del Lavoro e delle Politiche sociali. La prefata novella mette fine alle incertezze legate all’applicazione del citato comma 4, che hanno dato adito a 3 visioni ermeneutiche con riferimento alla individuazione della data da cui decorre il blocco (temporaneo) delle assunzioni a tempo indeterminato.

L’art. 16, comma 1, lett. d), apporta una modifica al comma 5, dell’art. 25, del “Tusp”, sostituendo nella locuzione “in deroga a quanto previsto nel comma 4” le parole “a quanto” con le seguenti: “al divieto”. Pertanto, il citato comma 5, nella versione “corretta”, dispone ciò che segue: esclusivamente ove sia indispensabile personale con profilo infungibile inerente a specifiche competenze e lo stesso non sia disponibile negli Elenchi di cui ai commi 2 (“1° Elenco”) e 3 (“2° Elenco”) del ridetto art. 25 (vedi sopra), le Regioni, fino alla scadenza del termine di trasmissione del “1° Elenco” all’Agenzia nazionale per le Politiche del lavoro, ovvero la stessa Agenzia, successivamente a tale trasmissione e fino al 30 giugno 2018, “in deroga al divieto previsto al comma 4 [dell’art. 25 menzionato]”, possono autorizzare l’avvio di procedure di assunzioni (a tempo indeterminato) come previste dall’art. 19 del “Tusp”. Per le Società controllate dallo Stato, l’autorizzazione di cui sopra è invece accordata (in tutto l’arco temporale fino al 30 giugno 2018) dal Mef.

Come già accennato, l’art. 12, comma 1, lett. c), apporta modificazioni al comma 9, dell’art. 19 del Dlgs. n. 175/16, il quale prevede che le disposizioni di cui all’art. 1, commi da 565 a 568, della Legge n. 147/13 (che disciplinano i processi di mobilità tra Società controllate direttamente e indirettamente da P.A.), continuano ad applicarsi alle procedure in corso alla data del 23 settembre 2016, nonostante l’art. 28, comma 1, lett. t), dello stesso Decreto abroghi le disposizioni medesime. Per effetto di tali modificazioni, le ridette disposizioni di cui all’art. 1, commi da 565 a 568, della Legge n. 147/13 permangono valevoli fino alla data di pubblicazione del Decreto del Ministro del Lavoro e delle Politiche sociali, che stabilisce, ai sensi del comma 1 dell’art. 25 del “Tusp”, le modalità di trasmissione del personale in eccedenza delle Società a controllo pubblico censito in applicazione dello stesso comma 1. Tuttavia, se il prefato Decreto non dovesse risultare emanato alla data del 31 dicembre 2017, le stesse disposizioni cessano di applicarsi a partire da tale epoca.

Sempre con riferimento all’art. 12 – che come detto disciplina le modifiche alle disposizioni relative alla gestione del personale previste nel “Tusp” – vale riportare che la “Relazione illustrativa” specifica che:

  • “(n)on è stato possibile accogliere l’Osservazione n. 7 della V Commissione della Camera dei Deputati [riportata nel già citato Parere] volta a valutare l’opportunità di prevedere l’applicazione della disciplina lavoristica del trasferimento d’azienda di cui all’art. 2112 del Cc. in occasione della prima gara successiva alla cessazione dell’affidamento a seguito di procedura competitiva: tale previsione è stata ritenuta non compatibile con i criteri di delega, trattando di materia relativa alle condizioni di affidamento ed esercizio dei ‘servizi di interesse pubblico generale’, che non è oggetto del presente provvedimento riguardante la disciplina delle Società partecipate (art. 18 della Legge n. 124/15), bensì più propriamente del criterio di cui all’art. 19 della Legge di delega”;
  • rispetto all’Osservazione n. 8 della Commissione della Camera dei Deputati [riportata nel già citato Parere], che chiede di prevedere forme di disapplicazione, anche parziale, delle norme limitative delle assunzioni nei casi in cui l’aumento del fabbisogno di personale sia determinato dall’introduzione di nuovi obblighi, anche in materia di sicurezza, si può ritenere che la stessa sia assorbita dalla misura introdotta nell’art. 19, comma 5 [vedi sopra], dal Decreto ‘correttivo’, che tiene conto del Settore in cui ciascun soggetto opera, considerando anche la previsione, già esistente, che eccettua dal divieto di nuove assunzioni il personale specialistico infungibile”.

Art. 13 (Modifiche all’art. 20 del Dlgs. n. 175/16)

L’art. 13, comma 1, modifica l’art. 20, comma 7 del “Tusp”, nel senso che la sanzione ivi prevista per la mancata adozione degli atti di cui ai commi da 1 a 4 dello stesso art. 20 si applica solo agli Enti Locali e non alle altre Amministrazioni pubbliche. Ciò in linea con quanto previsto nell’art. 18, comma 1, lett. m), n. 5), della Legge-delega n. 124/15, che testualmente recita come “il Dlgs. per il riordino della disciplina in materia di partecipazioni societarie delle Amministrazioni pubbliche è adottato … nel rispetto dei seguenti principi e criteri direttivi …: …m) con riferimento alle Società partecipate dagli Enti Locali: … 5) introduzione di un Sistema sanzionatorio per la mancata attuazione dei principi di razionalizzazione e riduzione di cui al presente articolo, basato anche sulla riduzione dei trasferimenti dello Stato alle Amministrazioni che non ottemperano alle disposizioni in materia”.

Ai fini dell’applicazione del Sistema sanzionatorio di cui sopra, vale ricordare che:

  • trattasi di sanzione amministrativa relativa al pagamento di una somma da un minimo di Euro 5.000,00 a un massimo di Euro 500.000,00, salvo il danno eventualmente rilevato in sede di giudizio amministrativo contabile;
  • il comma 1, dell’art. 20, del “Tusp”, stabilisce che le Amministrazioni pubbliche effettuano annualmente, con proprio provvedimento, un’analisi dell’assetto complessivo delle Società in cui detengono partecipazioni, dirette o indirette, predisponendo, ove ricorrano i presupposti di cui al comma 2, dell’art. 20 menzionato, un “Piano di riassetto per la loro razionalizzazione, fusione o soppressione, anche mediante messa in liquidazione o cessione”. Occorre considerare che il comma 11 dell’art. 26 del Dlgs. n. 175/16 prevede che l’operazione di razionalizzazione periodica di cui al periodo che precede deve essere effettuata a decorrere dall’anno 2018, avendo a riferimento la situazione al 31 dicembre 2017;
  • i “Piani di razionalizzazione”, corredati di un’apposita Relazione tecnica, con specifica indicazione di modalità e tempi di attuazione, sono adottati se, dall’analisi di cui sopra, le Amministrazioni pubbliche rilevino i presupposti indicati nel comma 2 dell’art. 20;
  • il comma 3, dell’art. 20 in parola prevede che, tanto il provvedimento di analisi dell’assetto complessivo delle Società, quanto (l’eventuale) “Piano di razionalizzazione”, sono adottati entro il 31 dicembre di ogni anno e sono trasmessi con le modalità di cui all’art. 17 del Dl. n. 90/14, convertito con modificazioni dalla Legge n. 114/14 [la trasmissione dovrebbe quindi essere effettuata al Dipartimento del Tesoro del Mef attraverso il “Portale Tesoro” (https://portaletesoro.mef.gov.it). Con la prefata procedura i ridetti provvedimenti sono resi disponibili alla Struttura competente per il controllo e il monitoraggio sull’attuazione del “Tusp” (prevista dall’art. 15 dello stesso testo legislativo) ed alla Sezione regionale di controllo della Corte dei conti competente ai sensi del comma 4, dell’art. 5, del Dlgs n. 175/16;
  • ai sensi del comma 1, ultimo periodo del ridetto art. 20, le Amministrazioni pubbliche che non detengono alcuna partecipazione lo comunicano (presumibilmente entro lo stesso termine del 31 dicembre 2017) ai predetti soggetti, a prescindere dalle informazioni che le Amministrazioni medesime sono tenute ad inviare al Mef ai sensi del comma 4, dell’art. 17 citato;
  • il comma 4 dell’art. 20 più volte menzionato stabilisce che, qualora il “Piano di razionalizzazione” venga adottato, entro il 31 dicembre dell’anno successivo le Pubbliche Amministrazioni approvano una Relazione sull’attuazione del “Piano”, evidenziando i risultati conseguiti, e la trasmettono ai soggetti di cui sopra.

Art. 14 (Modifiche all’art. 21 del Dlgs. n. 175/16)

L’art. 21, comma 1, del “Tusp”, prevede fra l’altro che, qualora le Società partecipate dalle Pubbliche Amministrazioni locali inserite nell’Elenco Istat presentino un risultato di esercizio negativo, le Pubbliche Amministrazioni locali partecipanti, che adottano la contabilità finanziaria, sono tenute ad accantonare nell’anno successivo in apposito fondo vincolato un importo pari al risultato negativo non immediatamente ripianato, in misura proporzionale alla quota di partecipazione.

L’art. 14, comma 1, nell’aggiungere il comma 3-bis al citato art. 21, viene a precisare che “le Pubbliche Amministrazioni partecipanti possono procedere al ripiano delle perdite subìte dalla Società partecipat(a) con le somme accantonate ai sensi del comma 1, nei limiti della loro quota di partecipazione e nel rispetto dei principi e della legislazione dell’Unione europea in tema di aiuti di Stato”.

L’inserimento, da parte del Legislatore delegato, di un nuovo comma nell’art. 21 del “Tusp” consegue ad un’apposita Osservazione del Consiglio di Stato contenuta nel Parere allo Schema di Decreto “Correttivo” approvato in esame preliminare. I Giudici della Commissione speciale istituita per l’espressione del ridetto Parere, rispetto al comma 1 dell’art. 21 menzionato, hanno infatti rilevato che “(u)n ulteriore riferimento che appare necessario introdurre in relazione alla possibilità del ripiano delle Società partecipate da parte delle Pubbliche Amministrazioni locali partecipanti attiene al limite che le stesse incontrano allo scopo di evitare che l’intervento finanziario in questione si risolva in un indebito aiuto di Stato. Il riferimento, com’è noto, è all’art. 106 Tfue, alla Sentenza Altmark del 24 luglio 2003, ed alla legislazione comunitaria derivata”.

Art. 15 (Modifiche all’art. 24 del Dlgs. n. 175/16)

L’art. 15, comma 1, lett. a), del “Decreto Correttivo”, nell’apportare una modifica al comma 1 dell’art. 24 del “Tusp”, meglio precisa quali sono le partecipazioni in Società che, nell’ambito del “processo di revisione straordinaria delle partecipazioni” previsto dallo stesso art. 24 e con riferimento al rispetto del requisito delle finalità perseguibili con lo strumento societario, non devono essere“… alienate o … oggetto delle misure di cui all’art. 20, commi 1 e 2 [dello stesso Testo legislativo]”.

Per effetto della citata novella, risulta più chiaro che superano il “vaglio finalistico”, non solo le partecipazioni in Società che sono in linea con le previsioni di cui ai commi 1, 2 e 3, dell’art. 4, del Decreto “originario” (come stabilito nell’attuale formulazione del comma 1 dell’art. 24 menzionato), ma anche quelle che rientrano nelle altre categorie previste nell’art. 4 medesimo.

Per la verità, quanto consegue dalla modifica del Legislatore sarebbe stato comunque (auto) applicato dai soggetti interessati sulla base di ciò che è previsto in altre parti del Dlgs. n. 175/16.

Le Amministrazioni pubbliche dunque, ai fini del “processo di revisione straordinaria delle partecipazioniex art. 24 del “Tusp”, sono tenute a verificare, nelle Società in cui detengono partecipazioni (anche indirette), la compresenza del “vincolo di scopo pubblico” e del “vincolo di attività” di cui ai commi 1 e 2 dell’art. 4 dello stesso testo legislativo, tenendo conto delle ipotesi di deroga previste nei commi 3, 6, 7, 8 e 9, dall’art. 4 citato.

Ma non è tutto, perché non bisogna dimenticare:

  • che assumono rilievo altresì le ipotesi di deroga di cui all’art. 26, commi 2, 3, 4, 5, 6 e 7 (nonché 12-bis e 12-sexies, come si vedrà in seguito), del Dlgs. n. 175/16;
  • che non sono ammesse partecipazioni (indirette) non rispondenti a quanto previsto nel comma 5 dell’art. 4 dello stesso Decreto.

Con riferimento alla “Revisione straordinaria delle partecipazioni”, l’art. 15, comma 1, lett. b), del Decreto “correttivo”, apportando una novella all’art. 24, comma 1, del “Tusp”, interviene (oltre che in sede di drafting) sul termine entro cui le Amministrazioni pubbliche devono effettuare, con provvedimento motivato, la ricognizione di tutte le partecipazioni possedute (alla data del 23 settembre 2016), direttamente o indirettamente. Tale termine è posticipato dal 23 marzo 2017 al 30 settembre 2017.

Quale conseguenza del rinvio del predetto termine (entro cui appunto le Amministrazioni pubbliche devono svolgere, con provvedimento motivato, ai sensi del comma 1 dell’art. 24 del “Tusp”, la ricognizione di tutte le partecipazioni possedute[5]), l’art. 21, comma 2, sancisce che la previsione che segue venga applicata solamente a partire dal 1° ottobre 2017:

  • trattasi della disposizione contenuta nel comma 3 dell’art. 24 menzionato, secondo cui il prefato provvedimento motivato è inviato alla Sezione della Corte dei conti competente ai sensi dell’art. 5, comma 4, del Dlgs. n. 175/16, nonché alla Struttura di cui all’art. 15 del Decreto medesimo, perché verifichi il puntuale adempimento degli obblighi previsti nel ridetto art. 24.

Per lo stesso motivo di cui sopra [cioè in virtù del rinvio (dal 23 marzo 2017 al 30 settembre 2017) della scadenza entro cui le Amministrazioni pubbliche devono adottare l’atto ricognitivo delle partecipazione possedute], l’art. 21, comma 2, prevede altresì che l’applicazione del comma 5, dell’art. 24 del “Tusp”, venga a decorrere dal 1° ottobre 2017. In proposito, si rammenta che tale comma 5 stabilisce che, se dalla ricognizione “straordinaria” di tutte le partecipazioni possedute, direttamente o indirettamente, l’Amministrazione pubblica individua partecipazioni da alienare, e queste poi non sono alienate entro 1 anno dall’adozione del provvedimento di ricognizione, oppure, se entro la scadenza prevista dalla norma la stessa Amministrazione non adotta alcun atto ricognitivo, l’Amministrazione pubblica socia non può più esercitare i diritti sociali nei confronti della Società e la partecipazione (sia per le Spa che per le Srl) è liquidata in denaro in base ai criteri stabiliti all’art. 2437-ter, comma 2, del Cc. Ciò posto, le azioni o quote sono liquidate seguendo (non solo per le Spa, ma anche per le Srl) il procedimento di cui all’art. 2437-quater del Cc., facendo salvo in ogni caso il potere di alienare la partecipazione da parte dell’Amministrazione pubblica.

L’art. 21, comma 2, dispone inoltre che “sono fatti salvi gli atti di esercizio dei diritti sociali di cui all’art. 24, comma 5, [del “Tusp”] compiuti dal socio pubblico sino alla data di entrata in vigore … [del Decreto “Correttivo”]”.

Art. 17 (Modifiche all’art. 26 del Dlgs. n. 175/16)

L’art. 26, comma 1, del Decreto “originario” fissa al 31 dicembre 2016 la data entro cui le Società a controllo pubblico (che risultano già costituite nel giorno di entrata in vigore del “Tusp”) devono adeguare gli Statuti alle disposizioni del medesimo Decreto. L’art. 17, comma 1, lett. a), modifica lo stesso art. 26, comma 1, prevedendo un differimento al 31 luglio 2017 del termine per portare a compimento il prefato adempimento.

Le fattispecie di deroga dall’applicazione dell’art. 4 del “Tusp” (che disciplina, come visto, le finalità perseguibili mediante l’acquisizione e la gestione di partecipazioni pubbliche) stabilite nell’art. 26, comma 2, dello stesso Dlgs. n. 175/16, vengono ad essere ampliate per effetto di una modifica ivi apportata dall’art. 17, comma 1, lett. b). Di talché, si salvano dalle previsioni di cui al ridetto art. 4, non solo le Società elencate nell’Allegato A del Dlgs. n. 175/16 e le Società aventi come oggetto sociale esclusivo la gestione dei fondi europei per conto dello Stato o delle Regioni, ma anche le Società aventi come oggetto sociale esclusivo la realizzazione di Progetti di ricerca finanziati dalle Istituzioni dell’Unione europea.

Con l’art. 26, comma 4, del Dlgs. n. 175/16, è prevista una disciplina transitoria con il fine, sia di favorire la quotazione di azioni di Società a partecipazione pubblica che abbiano già avviato il relativo percorso, così da agevolare l’uscita del socio pubblico, sia di evitare l’applicazione delle disposizioni contenute nel “Tusp” alle Società a partecipazione pubblica che abbiano avviato processi di emissione di strumenti finanziari quotati in mercati regolamentati, diversi dalle azioni.

In virtù di ciò, il comma 4 (primo periodo) dell’art. 26 del citato Decreto prevede che nei 12 mesi successivi alla sua entrata in vigore, il “Tusp” non si applica alle Società in partecipazione pubblica che abbiano deliberato la quotazione delle proprie azioni in mercati regolamentati con provvedimento comunicato alla Corte dei conti. Ove, nell’arco temporale di cui sopra, la Società interessata abbia presentato domanda di ammissione alla quotazione, il “Tusp” continua a non applicarsi alla stessa Società fino alla conclusione del procedimento di quotazione (comma 4 citato, secondo periodo). Orbene, l’art. 17, comma 1, lett. c), nel modificare il primo periodo del comma 4 dell’art. 26 sopra menzionato, estende da 12 a 18 mesi il termine ivi previsto.

Alle Società a partecipazione pubblica derivanti da una sperimentazione gestionale costituite ai sensi dell’art. 9-bis del Dlgs. n. 502/92, giusta applicazione del comma 6, dell’art. 26, del Decreto “originario”, non si applicano le disposizioni degli artt. 4 e 19 dello stesso Decreto.

L’art. 17, comma 1, lett. d), nel novellare il comma 26 dell’art. 26 menzionato, prevede che alle Società di cui sopra non siano applicati anche gli artt. 17 (“Società a partecipazione mista pubblico-privata”) e 25 (“Disposizioni transitorie in materia di personale”) del “Tusp”.

In virtù dell’art. 11, comma 8, del Dlgs. n. 175/16, gli Amministratori delle Società a controllo pubblico non possono essere dipendenti delle Amministrazioni pubbliche controllanti o vigilanti. Qualora siano dipendenti della Società controllante, giusta applicazione del principio di onnicomprensività della retribuzione, fatto salvo il diritto alla copertura assicurativa e al rimborso delle spese documentate, nel rispetto del limite di spesa di cui al comma 6, dello stesso art. 11 (vedi sopra), essi hanno l’obbligo di riversare i relativi compensi alla Società di appartenenza. Dall’applicazione del comma 8 menzionato non possono derivare aumenti della spesa complessiva per i compensi degli Amministratori.

Ciò stante, l’art. 26, comma 10, del “Tusp”, fissa al 23 marzo 2017 la data entro cui le Società a controllo pubblico devono adeguarsi alle previsioni contenute nel comma 8, del ridetto art. 11. Però l’art. 17, comma 1, lett. e), interviene proprio sul comma 10 dell’art. 26 menzionato, preoccupandosi di posticipare al 31 luglio 2017 il termine di tale obbligo.

L’art. 15, comma 1, lett. f), introduce all’art. 26 del Dlgs. n. 175/16 (rubricato “Altre disposizioni transitorie”) i seguenti commi: 12-bis, 12-ter, 12-quater, 12-quinquies e 12-sexies.

Con il comma 12-bis dell’art 26 citato si esclude dall’ambito di applicazione del “Tusp” le Società destinatarie dei provvedimenti di cui al Dlgs. n. 159/11 [cioè “le Società destinatarie di provvedimenti di prevenzione patrimoniale legati a episodi di infiltrazione mafiosa” (Cfr. “Relazione illustrativa”)], e le Società di cui all’art. 7, del Dl. n. 59/16, convertito con modificazioni dalla Legge n. 119/16 [cioè “la Sga Spa, interamente partecipata dal Ministero dell’Economia e delle Finanze” (Cfr. “Relazione illustrativa”)].

Per effetto del comma 12-ter dell’art. 26 menzionato, le Società indicate nell’art. 4, comma 8, del Dlgs. n. 175/16 [così come modificato dal Decreto “correttivo” (vedi sopra)] – ovverossia le Società di seguito specificate – si vedono applicare le disposizioni di cui all’art. 20 del “Tusp” (“Razionalizzazione periodica delle partecipazioni pubbliche”) solamente una volta che sono decorsi 5 anni dalla loro costituzione:

  • le Società costituite, ai sensi degli artt. 2 e 3, del Dlgs. n. 297/99 (rubricato “Riordino della disciplina e snellimento delle procedure per il sostegno della ricerca scientifica e tecnologica, per la diffusione delle tecnologie, per la mobilità dei ricercatori”), con caratteristiche di spin off o di start up universitari previste dall’art. 6, comma 9, della Legge n. 240/10 (rubricata “Norme in materia di organizzazione delle Università, di personale accademico e reclutamento, nonché delega al Governo per incentivare la qualità e l’efficienza del Sistema universitario”), nonché con caratteristiche analoghe degli Enti di ricerca;
  • le Società costituite dalle Università per la gestione di Aziende agricole con funzioni didattiche.

Quanto sopra dovrebbe comportare che tali Società, nell’ambito della “revisione straordinaria delle partecipazioni” di cui all’art. 24 del Decreto “originario”, non saranno “colpite” (nel rispetto del citato limite temporale di esenzione) dalle azioni ivi previste, nonostante la presenza (eventuale) delle ipotesi di cui all’art. 20, comma 2, dello stesso testo legislativo (invece sì nel caso non vengano soddisfatti i requisiti di cui all’art. 5, commi 1 e 2 dello stesso Decreto).

Il comma 12-quater dell’art. 26 del “Tusp” si rivolge soltanto alle Società aventi per oggetto sociale prevalente le seguenti attività:

  • la gestione di spazi fieristici e l’organizzazione di eventi fieristici;
  • la realizzazione e la gestione di Impianti di trasporto a fune per la mobilità turistico-sportiva in aree montane;
  • la produzione di energia da fonti rinnovabili.

Per tali Società, il ridetto comma 12-quater dispone che, nell’ambito dellaRazionalizzazione periodica delle partecipazioniex art. 20 del “Tusp”, la verifica se le stesse abbiano prodotto un risultato negativo per 4 dei 5 esercizi precedenti – da compiersi giusta applicazione del criterio di cui al comma 2, lett. e), del citato art. 20) – venga effettuata considerando gli esercizi successivi a quelli di entrata in vigore del Decreto “correttivo. Ciò dovrebbe determinare che per le ridette Società la suddetta verifica andrebbe applicata per la prima volta soltanto nella citata “Razionalizzazione periodica” da effettuarsi nel 2022. Per le stesse Società, il criterio di cui al comma 2, lett. e), del menzionato art. 20, non dovrebbe avere valenza ai fini della “revisione straordinaria delle partecipazioniex art. 24 del “Tusp”.

Il comma 12-quinquies all’art. 26 del “Tusp”, dispone in buona sostanza che soltanto dal 2020 la soglia di fatturato di cui all’art. 20, comma 2, lett. d), del Dlgs. n. 175/16 assuma il valore di Euro 1 milione. Per gli anni precedenti il valore di tale soglia è ridotto a Euro 500.000.

Ciò significa che:

  • nell’ambito della “Razionalizzazione periodica delle partecipazioniex 20 del “Tusp”, che dovrà essere effettuata nel 2018 e nel 2019, la presenza di partecipazioni in Società che, nel triennio precedente (rispettivamente il 2015-2017 e il 2016-2018), abbiano conseguito un fatturato medio superiore a Euro 500.000 non determinerà di per sé l’adozione di un “Piano di riassetto” per applicare la pertinente misura indicata nel comma 1, dell’art. 20 citato;
  • anche nella “revisione straordinaria delle partecipazioniex 24 del “Tusp”, la soglia di fatturato (riferita al triennio 2014-2016) superiore a Euro 500.000 non comporterà per proprio conto l’adozione delle misure previste in tale articolo.

Il comma 12-sexies dell’art. 26 del “Tusp” prevede (al primo periodo), in deroga all’art. 4 dello stesso testo legislativo – che disciplina le “Finalità perseguibili mediante l’acquisizione e la gestione di partecipazioni pubbliche” – la possibilità per le Amministrazioni pubbliche di “acquisire o mantenere partecipazioni in Società che alla data di entrata in vigore … [del ridetto “Tusp”] risultano già costituite e autorizzate alla gestione della Case da gioco ai sensi della legislazione vigente”. Per tali Società [“precisamente per le sole 4 già costituite e autorizzate per la gestione delle Case da gioco di Campione d’Italia, Saint Vincent, Sanremo e Venezia” (Cfr. “Relazione illustrativa)] – in applicazione del secondo periodo del menzionato comma 12-sexies – nell’ambito della “Razionalizzazione periodica delle partecipazioniex art. 20 del “Tusp”, non vanno eseguite le seguenti verifiche, altrimenti da effettuarsi secondo le disposizioni di cui alle lett. a) ed e) del comma 2 dell’art. 20 citato:

  • se le stesse Società rientrino nelle categorie di cui all’art. 4;
  • se le stesse Società abbiano prodotto un risultato negativo per 4 dei 5 esercizi precedenti.

Ovviamente le esclusioni di cui sopra hanno valenza anche ai fini della “revisione straordinaria delle partecipazioniex art. 24 del “Tusp”.

Il secondo periodo del ridetto comma 12-sexies prevede altresì che per le Società in parola il “divieto di soccorso finanziario” di cui all’art. 14, comma 5, del “Tusp” (vedi sopra) venga ad applicarsi a decorrere dal 31 maggio 2018.

Art. 18 (Modifiche all’art. 27 del Dlgs. n. 175/16)

L’art. 18 introduce all’art. 27 del “Tusp” – che disciplina il coordinamento delle disposizioni di cui al medesimo testo legislativo con la legislazione vigente – i commi 2-bis e 2-ter.

Il comma 2-bis dell’art. 27 citato statuisce che resta fermo quanto previsto nell’art. 3-bis, comma 2-bis, del Dl. n. 138/11, convertito con modificazioni dalla Legge n. 148/11 (articolo rubricato “Ambiti territoriali e criteri di organizzazione dello svolgimento dei servizi pubblici locali”). Tale ultimo articolo regola il caso del “sub-ingresso” di un nuovo operatore economico all’originario Concessionario a seguito di operazioni societarie effettuate con procedure trasparenti, comprese fusioni o acquisizioni. Nell’ipotesi di subentro, i servizi (termine generico utilizzato dal Legislatore) vengono gestiti in continuità fino alle scadenza stabilite dal nuovo soggetto economico, fermo restando il rispetto dei criteri qualitativi stabiliti inizialmente. Il verificarsi di tale ipotesi comporta però che, anche su richiesta motivata del gestore, il soggetto competente accerti la persistenza dei criteri qualitativi e la permanenza delle condizioni di equilibrio economico-finanziario, prevedendo ove necessario la loro rideterminazione, anche tramite l’aggiornamento del termine di scadenza di tutte o di alcune delle concessioni in essere. Ciò, “previa verifica ai sensi dell’art. 143, comma 8, del ‘Codice’ di cui al Dlgs. n. 163/06, effettuata dall’Autorità di regolazione competente, ove istituita, da effettuare anche con riferimento al programma degli interventi definito a livello di ambito territoriale ottimale sulla base della normativa e della regolazione di settore”.

Del comma 2-ter dell’art. 27 del “Tusp” si è già parlato nel commento all’art. 3 del Decreto “correttivo” (vedi sopra).

Art. 19 (Modifiche all’Allegato A del Dlgs. n. 175/16)

L’art. 19, comma 1, provvede a sostituire l’Allegato A del Dlgs. n. 175/16, nel quale sono indicate le Società a cui non si applicano le disposizioni di cui all’art. 4 del “Tusp”.

Art. 20 (Clausola di invarianza finanziaria)

L’art. 17 contiene la c.d. “clausola di invarianza finanziaria” con riferimento all’attuazione delle disposizioni del Decreto “Correttivo”.

Art. 21 (Disposizioni transitorie e finali)

L’art. 21, comma 1, contiene una disposizione di chiusura che fa espressamente salvi gli effetti già prodotti con il Decreto “originario”.

Del comma 2 dell’art. 21 si è già parlato nel commento all’art. 15 (vedi sopra).

[1] L’avverbio “direttamente” comunque non è stato utilizzato dal Legislatore nella versione definitiva del Provvedimento “correttivo”, nemmeno nel riscritto comma 5, dell’art. 1, del “Tusp”.

[2] La lett. a) citata testualmente recita: “consentire alle Amministrazioni pubbliche le partecipazioni in Società che producono ‘servizi di interesse economico generale’ anche oltre l’ambito territoriale della collettività di riferimento, in deroga all’art. 4, comma 2, lett. a), del ‘Tusp’ n. 175/16, purché si tratti di ‘servizi economici di interesse generale a rete’ di cui all’art. 3-bis, del Dl. n. 138/11 e fatta, per tali partecipazioni, la piena applicazione del criterio di cui all’art. 20, comma 2, lett. e), del Dlgs. n. 175/16”.

[3] Giova riportare quanto residua nei commi 4 e 5 dell’art. 4 del Dl. n. 95/12, convertito con modificazioni dalla Legge n. 135/12, dopo le abrogazioni sancite dal “Tusp”:

  • comma 4, “A decorrere dal 1º gennaio 2015, il costo annuale sostenuto per i compensi degli Amministratori di tali Società, ivi compresa la remunerazione di quelli investiti di particolari cariche, non può superare l’80% del costo complessivamente sostenuto nell’anno 2013.”;
  • comma 5, “A tali Società si applica quanto previsto dal secondo periodo del comma 4”.

[4] Cioè, le seguenti attività:

– produzione di un “servizio di interesse generale”, ivi inclusa la realizzazione e la gestione delle reti e degli impianti funzionali ai servizi medesimi;

– progettazione e realizzazione di un’opera pubblica sulla base di un Accordo di programma fra Amministrazioni pubbliche, ai sensi dell’art. 193, del Dlgs. n. 50/16;

– autoproduzione di beni o servizi strumentali all’Ente o agli Enti pubblici partecipanti o allo svolgimento delle loro funzioni, nel rispetto delle condizioni stabilite dalle Direttive europee in materia di contratti pubblici e della relativa disciplina nazionale di recepimento;

– servizi di committenza, ivi incluse le attività di committenza ausiliarie, apprestati a supporto di Enti senza scopo di lucro e di Amministrazioni aggiudicatrici di cui all’art. 3, comma 1, lett. a), del Dlgs. n. 50/16.

[5] Direttamente o indirettamente, alla data del 23 settembre 2016.

 

di Ivan Bonitatibus, di Federica Giglioli  Nicola Tonveronachi

 


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