“Soccorso istruttorio”: niente esclusione dalle pubbliche gare per omissioni meramente formali e prive di sostanziale rilevanza

“Soccorso istruttorio”: niente esclusione dalle pubbliche gare per omissioni meramente formali e prive di sostanziale rilevanza

Nella Sentenza n. 1125 del 19 maggio 2017 del Tar Lombardia, una Società veniva esclusa da una gara per la mancanza del requisito richiesto espressamente dal disciplinare di gara che, in conformità alla previsione dell’art. 93, comma 8, del Dlgs. n. 50/16, impone che l’offerta contenente la cauzione provvisoria del 2% dell’importo dell’appalto sia corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia per l’esecuzione del contratto, di cui all’art. 103 del Dlgs. n. 50/16, qualora l’offerente risultasse aggiudicatario. Secondo il ricorrente, tale omissione non comporta l’automatica esclusione dell’offerta, bensì l’onere per la stazione appaltante di attivare il procedimento di “soccorso istruttorio” di cui all’art. 83, comma 9, del Dlgs. n. 50/16 (c.d. “soccorso istruttorio a pagamento”). I Giudici rilevano che la norma dell’art. 93, comma 8, che pure contiene l’inciso “a pena di esclusione”, deve essere letta alla luce dell’ulteriore disposizione dell’art. 83, comma 9, che prevede il “soccorso istruttorio” con pagamento di una sanzione pecuniaria in caso di incompletezza, di mancanza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi della domanda, “con esclusione di quelli afferenti all’offerta tecnica ed economica”. Nel caso di specie, l’impegno di un terzo, vale a dire il fideiussore, al rilascio della garanzia per l’esecuzione del contratto non costituisce certamente un elemento dell’offerta tecnica o economica, bensì un differente elemento della domanda di partecipazione, riguardante il regime delle cauzioni da rilasciarsi daparte degli operatori, ma non incide sul concreto contenuto dell’offerta tecnica o economica da valutarsi da parte della stazione appaltante ai fini dell’attribuzione del punteggio ai partecipanti alla procedura di gara.La possibilità di regolarizzare la mancanza del succitato elemento (vale a dire, l’impegno al rilascio della garanzia definitiva), non vìola quindi il principio della “par condicio” dei concorrenti ed è anzi volta ad evitare l’esclusione per difetto di un elemento meramente formale.


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