Società per azioni “in house”: illegittima la clausola statutaria che limita poteri Amministratori alla sola gestione ordinaria

Settembre 17, 2018

E’ illegittima la clausola statutaria di una Società “in house” costituita in forma di Spa che limita i poteri degli Amministratori alla sola gestione ordinaria, non costituendo tale possibilità una deroga all’art. 2380-bis del Cc. consentita dal “Tusp” (Dlgs. n. 175/16) all’art. 16, comma 2, bensì una violazione del principio generale che assegna all’Organo amministrativo di una Spa la gestione esclusiva dell’impresa.

A – La Sentenza del Tribunale di Roma 2 luglio 2018

Un importante Comune romano risultava proprietario del 100% del Capitale sociale della Società B Spa. Nel luglio 2017 il Consiglio comunale approvava le modifiche da apportare allo Statuto di B Spa al fine di consentire l’adeguamento alle disposizioni di cui al Dlgs. n. 175/16 (“Tusp”) ed in particolare, trattandosi di Società “in house”, anche di utilizzare le facoltà concesse dall’art. 16, comma 2, secondo cui gli statuti delle Società per azioni possono contenere clausole in deroga delle disposizioni dell’art. 2380-bis del Cc. (il quale attribuisce agli Amministratori la gestione esclusiva dell’impresa), al fine di realizzare l’assetto organizzativo di cui al comma 1, cioè il “controllo analogo”.

Sulla scorta di tale deliberato, l’Assemblea sociale convocata avanti al Notaio approvava le modifiche statutarie proposte e in particolare quella inserita all’art. 20 del nuovo Statuto sociale: “il Consiglio di amministrazione è investito dei soli poteri per la gestione ordinaria nei limiti previsti dagli artt. 10 e 12 e nel pieno rispetto delle prescrizioni impartite dall’Organo deputato al ‘controllo analogo’ o direttamente dal socio e trasfuse in appositi atti o direttive formali e vincolanti”.

Con successiva Nota inviata a mezzo Pec, il Notaio comunicava alla Società che, ai sensi dell’art. 2346 del Cc., non avrebbe richiesto l’iscrizione della Delibera assembleare e ciò in quanto le deroghe consentite dal citato art. 16 del “Tusp” agli Statuti delle Società per azioni non potevano intendersi assolute ma come eccezioni a principi generali, e, pertanto, mai in grado di sopprimere in toto l’autonomia decisionale e la competenza dell’Organo amministrativo.

Gli Amministratori, non ritenendo di dovere riconvocare l’Assemblea per gli opportuni provvedimenti, formulavano ricorso, avanti al competente Tribunale, per fare accertare la legittimità della clausola statutaria in questione e disporre la consequenziale iscrizione del nuovo Statuto nel Registro delle Imprese.

Il Tribunale di Roma, Sezione specializzata in materia d’impresa, con Sentenza depositata il 2 luglio 2018, ha rigettato il ricorso della Società B Spa, ritenendo che la totale estromissione del Consiglio di amministrazione di una Società per azioni dai poteri gestori in merito agli atti di straordinaria amministrazione non costituisse una semplice deroga consentita ex art. 16 del “Tusp”, ma invece inversione vietata al principio generale che assegna all’Organo amministrativo la gestione esclusiva delle attività societarie.

La motivazione dei Giudici romani segue il seguente iter argomentativo:

le deroghe statutarie all’ordinario modello societario civilistico “devono reputarsi ammesse nei limiti di strumentalità funzionale tra esse e il fine di realizzare il ‘controllo analogo’ di cui al comma 1 dell’art. 16 ‘Tusp’”. Assunto precisato in maniera chiara dalla norma e riconfermato dalla previsione dell’art. 16, comma 6, del “Tusp”, secondo cui, “a seguito della cessazione degli affidamenti diretti, perdono efficacia le clausole statutarie e i patti parasociali finalizzati a realizzare i requisiti del ‘controllo analogo’”;
quanto previsto e regolato dall’art. 16 del “Tusp” ha natura di norma eccezionale rispetto alle regole generali, con la conseguenza che nella sua interpretazione se ne deve privilegiare una sua lettura restrittiva ai sensi dell’art. 14 delle disposizioni delle preleggi del Codice civile;
la definizione di “controllo analogo” adottata dall’art. 2, lett. c), del “Tusp”, e cioè l’esercizio di “un’influenza determinante, sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della Società controllata”, si sostanzia, “pur in assenza di un espresso richiamo all’attività di direzione e coordinamento di cui all’art. 2497 Cc., sulla eterodirezione strategica della Società controllata ….. piuttosto che su una situazione di asservimento totale della controllata e degli Organi della stessa, tale da annullare ogni autonomia” gestionale ed esecutiva del suo Organo amministrativo;
l’art. 2380-bis del Cc. – che attribuisce agli Amministratori delle Società per azioni l’esclusiva della gestione dell’impresa – rappresenta uno dei fondamenti più qualificanti e caratterizzanti di siffatto tipo sociale, distinguendolo dalla Società a responsabilità limitata, dove invece l’esercizio delle funzioni gestorie può essere avocato dai soci collettivamente ai sensi dell’art. 2479, comma 1, del Codice civile;
l’attribuzione della competenza esclusiva gli Amministratori prevista dall’art. 2380-bis del Cc. può essere limitata in vario modo – attraverso poteri di direttiva, avocazione e controllo al fine di realizzare la “eterodirezione strategica” – ma non può mai essere svuotata di contenuto;
riconoscere al socio la possibilità di esercitare il “controllo analogo” non comporta necessariamente una deroga al principio secondo la quale la gestione dell’impresa è di esclusiva competenza dell’Organo gestorio. D’altra parte, lo stesso Legislatore – disponendo che gli statuti “possono” prevedere deroghe – conferma che, per ottenere il “controllo analogo”, non è necessario derogare in toto alla disciplina dell’art. 2380-bis del Cc.

Sulla scorta dei sopra indicati assunti, il Tribunale di Roma conclude affermando che attribuire all’Organo amministrativo la sola ordinaria amministrazione comporterebbe necessariamente la creazione di un sistema ibrido, non tipizzato e non consentito dalla legge.

Peraltro, verso l’esclusione degli Organi amministrativi da qualsivoglia potere di gestione degli atti di straordinaria amministrazione determinerebbe una definitiva rottura del criterio cardine di necessaria correlatività tra potere e responsabilità, con la potenziale creazione di una zona priva di copertura risarcitoria nei confronti della Società, dei terzi e degli stessi soci, mentre è certo che, qualunque sia il contenuto da attribuire al concetto di “controllo analogo”, l’Amministratore debba (e non solo possa) ad esso sottrarsi “allorquando l’adesione prestata possa recare danno agli interessi tutelati con le azioni di responsabilità” previste dalla disciplina ordinaria delle Società di capitali.

B – Società “in house” e “controllo analogo” – L’attrazione al diritto societario

Il “Tusp” è il punto di arrivo di un’articolata evoluzione normativa e giurisprudenziale che ha interessato la qualificazione della Società “in house”: o articolazione della Pubblica Amministrazione in forma di Società di capitale, la cui veste rappresenta un mero “velo”^[i] o categoria speciale di Società all’interno del genus delle Società di capitale disciplinate dal Codice civile^[ii].

Evoluzione che ha ovviamente interessato anche la qualificazione e l’individuazione del c.d. “controllo analogo”, quale l’elemento qualificante e scriminante di tali Società, e ciò per le ovvie ricadute in sede amministrativa ed erariale, a seconda dei parametri ermeneutici seguiti.

Il “controllo analogo” è un istituto di matrice comunitaria enucleato in materia di appalti pubblici per escludere dall’ambito di soggezione alle procedure di evidenza pubblica quegli affidamenti diretti in favore di Società commerciali interamente partecipate e governate dallo stesso ente pubblico.

Per ammettere una così forte deviazione dal sistema generale delle regole di settore, le Società “in house” è stata considerata un’anomalia rispetto ai paradigmi del diritto societario in quanto sostanzialmente priva di potere decisionale autonomo, conseguenza del totale assoggettamento dei suoi Organi al potere gerarchico dell’Ente pubblico titolare della partecipazione sociale.

Invero, la disciplina particolare di cui sono destinatarie le Società “in house” ha determinato la creazione di una zona franca esclusa da alcuni vincoli comunitari in materia di tutela del mercato e della concorrenza, ed ha rafforzato la tesi volta alla tipizzazione di tale soggetto all’interno delle categorie pubblicistiche, con l’effetto di declinare il “controllo analogo” come modello per certi versi “alternativo” e non inquadrabile secondo i principi del diritto societario.

Per questi ultimi, anzi se ne è teorizzato il superamento, ricercandosi come fondamentale scriminante l’esercizio da parte del socio pubblico – ancorché socio unico – di poteri maggiori rispetto a quelli che il diritto societario riconosca normalmente alla maggioranza sociale^[iii].

Con il “Tusp” si è conclamata la definitiva attrazione delle Società partecipate pubbliche, comprese quelle in “house”, nel genus delle Società di capitale disciplinate dal Codice civile. L’art. 1, comma 3, del “Tusp” dispone che, “per tutto quanto non derogato dalle disposizioni del presente Decreto, si applicano alle Società a partecipazione pubblica le norme sulle Società contenute nel Codice civile e le norme generali di diritto privato”.

Ulteriormente all’art. 2, comma 1, lett. c), il Legislatore ha provveduto a qualificare il “controllo analogo” come la “influenza determinante, sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della Società controllata”. Si è previsto che l’influenza dell’Ente pubblico controllante si manifesti al livello della c.d. “alta amministrazione” della Società controllata, senza annullare cioè l’autonomia gestionale ed esecutiva del suo Organo amministrativo.

Pertanto, come affermato dal Tribunale di Roma, ogni diversa soluzione che invece portasse a privare completamente la Società “in house” di autonomia decisionale se non addirittura giuridica si pone in contrasto, oltre che con il “Tusp”, anche con i principi generali del diritto societario, pregiudicando così le ragioni dei terzi che invece abbiano fatto affidamento sulla natura societaria della fattispecie (stante l’iscrizione presso il Registro delle imprese come Società di capitali)^[iv]

Del resto, la stessa Anac ha di recente esplicitato come per avere un “controllo analogo” coerente con le prescrizioni derivanti dal “Codice degli Appalti” non è necessario valicare i limiti posti dal diritto societario.

Nelle “Linee-guida” n. 7, di attuazione del Dlgs. n. 50/16, approvate dal Consiglio dell’Autorità con Delibera n. 235 del 15 febbraio 2017 ed aggiornate al Dlgs. n. 56/17, con Deliberazione del Consiglio n. 951 del 20 settembre 2017, al punto 6.3.2 vengono indicati, a titolo esemplificativo, alcuni elementi che sono ritenuti indici del “controllo analogo”. Orbene, molte delle situazioni rappresentate rientrano nel solco di determinazioni pacificamente ottenibili nel pieno rispetto del diritto societario.^[v]

C – Le deroghe previste dall’art. 16 del “Tusp” – Spa vs Srl

Il “Tusp” prevede per le Società “in house” 2 diverse deviazioni alla disciplina ordinaria:

quelle previste dall’art. 16, comma 2, in ordine agli Statuti di Spa ed Srl e durata dei patti parasociali;
la sottoposizione alla giurisdizione contabile nei casi ed alle condizioni previsti dall’art. 12.

Dispone l’art. 16 che:

gli Statuti delle Società per azioni possono contenere clausole in deroga delle disposizioni dell’art. 2380-bis e dell’art. 2409-novies del Cc.;
gli Statuti delle Società a responsabilità limitata possono prevedere l’attribuzione all’Ente o agli Enti pubblici soci di particolari diritti, ai sensi dell’art. 2468, comma 3, del Cc.;
in ogni caso, i requisiti del “controllo analogo” possono essere acquisiti anche mediante la conclusione di appositi patti parasociali; tali patti possono avere durata superiore a 5 anni, in deroga all’art. 2341-bis, comma 1, Cc..

In realtà, quanto previsto dalla lett. b) non ha valore e natura di norma derogatoria, trattandosi invece di un mero richiamo a strumenti applicabili a tutte le Società a responsabilità limitata, anche non “in house”.

Emerge quindi che il “Tusp” valuti in linea generale compatibile alle Società “in house” il modello della Società a responsabilità limitata. Ed infatti, “ai fini dell’assetto organizzativo di cui al comma 1” (il “controllo analogo”), non occorre prevedere alcuna norma derogatoria al Codice civile. Ciò è sicuramente connesso agli esiti della riforma delle Società di capitali del 2003 che ha nettamente distinto le modalità di governance delle Spa rispetto a quelle delle Srl. Queste ultime godono infatti di una disciplina completamente autonoma rispetto a quella delle Spa, e diversamente dal passato – quando la prima veniva intesa come una Spa semplificata – possono modulare in maniera assai estesa il proprio Statuto superando la tradizionale dicotomia delle funzioni tra gli Organi sociali, mettendo “il socio in posizione centrale, attribuendogli facoltà e poteri e estendendo l’ambito delle sue competenze decisionali e soprattutto lasciando allo stesso la scelta se di fatto esercitare i diritti e i poteri di fonte legale o se attribuirsi quelli di fonte statutaria”^[vi].

In tale ultimo tipo sociale, ai sensi dell’art. 2479 del C.c., i soci hanno il potere di decidere “sugli argomenti che uno o più Amministratori o tanti soci che rappresentano almeno un terzo del capitale sociale sottopongono alla loro approvazione”.

Per quanto attiene le Spa, l’attribuzione di un potere gestorio all’Assemblea trova un limite evidente nel vincolo di esclusiva attribuito agli Amministratori dall’art. 2380-bis del Cc.. Era pertanto necessario, ove funzionale all’esercizio del “controllo analogo”, che il Tusp prevedesse una deroga su tale aspetto.

Ma, come statuito dai Giudici romani, anche quando la competenza amministrativa sia soggetta a limitazioni in virtù della deroga ex art. 16, comma 2, lett. a), essa non potrà essere mai del tutto esclusa pena l’illegittimità di tale previsione.

Alla luce della odierna decisione, appare provenire da altro momento storico il Parere, reso dal Consiglio di Stato sullo schema di Decreto legislativo, che ha criticato la scelta del Legislatore, in quanto il mancato esercizio del potere di deroga, reso facoltativo dalla norma, lascerebbe in capo agli Amministratori delle Spa “in house” la competenza esclusiva sulla gestione, in contrasto con le caratteristiche proprie del “controllo analogo”.

[i] Cassazione Civile SS.UU., Sentenza n. 26283/2013. Secondo la Suprema Corte, il vincolo che lega la Società “in house” alla P.A. di appartenenza è tale che il “velo che normalmente nasconde il socio dietro la Società è dunque squarciato: la distinzione tra socio (pubblico) e Società (in house) non si realizza più in termini di alterità soggettiva”. L’espressione “controllo” non allude perciò all’influenza dominante che il titolare della partecipazione maggioritaria (o totalitaria) è di regola in grado di esercitare sull’Assemblea; si tratta invece di un potere di comando direttamente esercitato sulla gestione dell’Ente con modalità e con un’intensità non riconducibili ai diritti ed alle facoltà che normalmente spettano al socio (fosse pure un socio unico) in base alle regole dettate dal Codice civile.

[ii] Cassazione Civile SS.UU., Sentenza n. 24591/2016, secondo cui le Società “in house”, al pari di tutte le altre Società partecipate, sono sottoposte, salvo espresse deroghe di legge, al diritto societario ex art. 1, comma 3, del “Tusp”.

[iii] Consiglio di Stato, Decisione Adunanza plenaria n. 1/2008. Nella stessa Decisione si afferma che “la partecipazione pubblica totalitaria è necessaria ma non sufficiente (Corte di Giustizia CE, Sentenza 11 maggio 2006, C-340/04; Consiglio di Stato, Sezione VI, Sentenze 1° giugno 2007, n. 2932 e 3 aprile 2007, n. 1514), servendo maggiori strumenti di controllo da parte dell’Ente rispetto a quelli previsti dal diritto civile.

In particolare:

b) il Consiglio di amministrazione della Società non deve avere rilevanti poteri gestionali e all’Ente pubblico controllante deve essere consentito esercitare poteri maggiori rispetto a quelli che il diritto societario riconosce normalmente alla maggioranza sociale (Consiglio di Stato, Sezione VI, Sentenza 3 aprile 2007, n. 1514);
d) le decisioni più importanti devono essere sottoposte al vaglio preventivo dell’Ente affidante (Consiglio di Stato, Sezione V, Sentenza 8 gennaio 2007, n. 5).

In sostanza, si ritiene che il solo controllo societario totalitario non sia garanzia della ricorrenza dei presupposti dell’in house, occorrendo anche un’influenza determinante da parte del socio pubblico, sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti (Corte di giustizia CE, Sentenza 11 maggio 2006, C-340/04, Società Carbotermo e Consorzio Alisei c. Comune di Busto Arsizio). Ne consegue che l’in house esclude la terzietà, poiché l’affidamento avviene a favore di un soggetto il quale, pur dotato di autonoma personalità giuridica, si trova in condizioni di soggezione nei confronti dell’ente affidante che è in grado di determinarne le scelte, e l’impresa è anche sotto l’influenza dominante dell’Ente.

[iv] E. Codazzi – Le nuove Società “in house” – “controllo analogo” ed assetti organizzativi.

[v] A titolo esemplificativo, sono considerati idonei a configurare il controllo analogo anche gli elementi di seguito indicati:

a) il divieto di cessione delle quote a privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati prescritte dalla legislazione nazionale, in conformità dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata;
b) l’attribuzione all’Amministrazione aggiudicatrice o all’ente aggiudicatore del potere di nomina e revoca quanto meno della maggioranza dei componenti degli Organi di gestione, di amministrazione e di controllo;
c) l’attribuzione all’Amministrazione aggiudicatrice o all’Ente aggiudicatore dei poteri di direttiva e di indirizzo e del potere di veto sulla definizione dell’organigramma dell’Organismo partecipato e sulle sue modifiche o di un parere vincolante in merito all’adeguatezza dell’assetto organizzativo adottato dalla Società in funzione del perseguimento dell’oggetto sociale;
d) il vincolo per gli Amministratori, nella gestione ordinaria e straordinaria, al rispetto delle prescrizioni impartite in sede di “controllo analogo” e trasfuse in appositi atti formali e vincolanti;
e) la disciplina precisa e puntuale dell’esercizio del controllo da parte del socio pubblico.

[vi] Sepe – La responsabilità dei soci di Srl per gli atti di gestione – Notariato, 2011, 4, 425.

di Giuseppe Girlando