Società di gestione partecipata in via minoritaria: il Servizio espletato non è da ritenersi “di interesse generale”

Società di gestione partecipata in via minoritaria: il Servizio espletato non è da ritenersi “di interesse generale”

Nella Delibera n. 75 del 16 maggio 2018 della Corte dei conti Puglia, un Sindaco chiede un parere in merito alla decisione di mantenimento o dismissione della partecipazione detenuta dall’Ente in una Società che gestisce gli Aeroporti. La Sezione rileva che l’art. 4 del Dlgs. n. 175/16 riprende quanto già prescritto dall’art. 3, comma 27, della Legge n. 244/07, salvo segnalare che l’attuale art. 4 del “Tusp”, da un lato, estende la valutazione di stretta conformità alle finalità istituzionali dell’Ente socio anche alle partecipazioni societarie indirette e, dall’altro, elide la duplice eccezione presente nella “Legge Finanziaria 2008” che aveva ridotto il sindacato di inerenza alle sole Società c.d. “strumentali”. Inoltre, l’art. 4, al comma 2, del “Tusp”, specifica, in positivo, le categorie di Società legittimamente costituibili o detenibili da enti pubblici.

Queste ultime possono “esclusivamente” espletare le seguenti attività:

a) produzione di un servizio di interesse generale, inclusa la realizzazione e la gestione delle reti e degli impianti strumentali;

b) progettazione e realizzazione di un’opera pubblica sulla base di un accordo di programma fra Pubblica Amministrazione;

c) realizzazione e gestione di un’opera pubblica o di un servizio d’interesse generale, attraverso un contratto di partenariato;

d) autoproduzione di beni o servizi strumentali all’Ente o agli Enti pubblici partecipanti, o allo svolgimento delle loro funzioni;

e) servizi di committenza, incluse le attività di committenza ausiliarie, apprestati a supporto di enti senza scopo di lucro e di amministrazioni aggiudicatrici.

La norma riproduce le principali ipotesi di legittima detenzione di partecipazioni societarie già affermate nelle prassi e valorizzate dalla giurisprudenza.

I successivi commi 6, 7 e 8 dell’art. 4 in esame ampliano o meglio specificano l’ambito di legittima esplicazione del potere di costituzione o acquisizione di Società da parte di Pubbliche Amministrazioni La disposizione pertanto, oltre a sancire un vincolo di scopo pubblico, affianca allo stesso un ulteriore vincolo di attività, “ammettendo soltanto le Società che svolgono esclusivamente le attività indicate alle lett. a), b), c), d), e)”.

Con riferimento alla riconducibilità dell’attività di gestione degli Aeroporti tra i “servizi di interesse generale”, la Sezione ricorda che, alla luce della definizione contenuta all’art. 2, comma 1,lett. h), del “Tusp”, “il Servizio può essere svoltodall’Ente Locale se l’intervento dell’Ente stesso sia necessario per garantire l’erogazione del Servizio, alle condizioni stabilite nella disposizione appena richiamata, ossia se, senza l’intervento pubblico sarebbero differenti le condizioni di accessibilità fisica ed economica, continuità, non discriminazione qualità e sicurezza al servizio oggetto di attenzione”.

La Sezione specifica che, nel casoin cui lapartecipazione dell’Entesia minoritaria(ed in assenza di altri soci pubblici che consentano il controllo della Società ), il Servizio espletatonon è da ritenere “servizio di interesse generale”, posto che, a prescindere da ogni altraconsiderazione relativa alle finalità istituzionali dell’Ente, l’intervento pubblico(stante la partecipazione minoritaria)non può garantire l’accesso al servizio così come declinato nell’art. 4 (l’accesso al servizio non sarebbe svolto dal mercato o sarebbe svolto a condizioni differenti in termini di accessibilità fisica, economica, continuità, non discriminazione). Infatti, una partecipazione poco significativa non sarebbe in grado di determinare le condizioni di accesso al servizio che potrebbero legittimare il mantenimento della quota.

Ciò che rileva, in ordine alla sussumibilità della partecipazione tra quelle consentite ex art. 4 del più volte citato “Tusp”, è quindi la dimostrazione di un effettivo rapporto di strumentalità di un operatore di mercato, quale l’Organismo societario, rispetto ai fini di interesse pubblico devoluti alla cura dell’Amministrazione partecipante. La ricorrenza di un siffatto rapporto di strumentalità non dipende dal solo oggetto sociale, ma anche dalle modalità con le quali il socio pubblico è in grado di esercitare i propri diritti di azionista, condizionando la strategia societaria. In altri termini, “per un’Autorità amministrativa ha rilievo, non solo se una Società di diritto privato esercita un’attività economica e se pertanto è opportuno partecipare al suo capitale, ma anche come questa attività viene svolta, e quindi quale influenza sulla stessa è possibile esercitare, per assicurarne la coerenza con finalità di interesse pubblico”.

Inoltre, la Sezione evidenzia l’importanza per questo verso dell’entità concreta della partecipazione nell’ottica della capacità dell’Ente pubblico di assicurarsi un’incidenza determinante sul governo della Società partecipata. Occorre in particolare verificare se questa partecipazione sia tale da consentire all’Ente di governare verso le succitate finalità istituzionali la Società partecipata o meglio la sua attività. Laddove questo governo non sia possibile, la partecipazione dell’Ente pubblico assume nei fatti le caratteristiche di un semplice sostegno finanziario ad un’attività di impresa, che si realizza tramite la sottoscrizione di parte del capitale, ma che non si accompagna alla possibilità di indirizzarla verso finalità di interesse pubblico.


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