“Tusp”: la definizione dell’attività prevalente ex art. 16 nelle Società capogruppo “in house”

“Tusp”: la definizione dell’attività prevalente ex art. 16 nelle Società capogruppo “in house”

Viene esaminata in questa sede la questione attinente il rilievo che può avere il fatturato generato dalla Società controllata sulla definizione dell’attività prevalente della controllante – Società “in house”.

Si ricorda che la definizione e quantificazione dell’attività prevalente risulta essere una delle 3 condizioni con cui si perfeziona il modello “in house providing”.

Tale requisito, secondo la giurisprudenza, deve trattarsi di una tendenziale preponderanza, quantitativa e qualitativa[1], dell’attività del prestatore in house in favore dell’Amministrazione aggiudicatrice (una sorta di “soggetto dedicato” con vincolo di scopo pubblicistico). Le attività di un’impresa aggiudicataria da prendere in considerazione sono tutte quelle che quest’ultima realizza nell’ambito di un affidamento effettuato dall’Amministrazione aggiudicatrice, indipendentemente dal fatto che il destinatario sia la stessa Amministrazione aggiudicatrice o l’utente delle prestazioni.

Prima dell’emanazione delle Direttive appalti 2014, la giurisprudenza della Corte di Giustizia, pronunciandosi sul requisito della attività prevalente, aveva indicato, quale elemento necessario per la sussistenza della relazione “in house”, che l’Ente controllato realizzasse “la parte più importante della propria attività con l’Ente o con gli Enti Locali che la controllano[2].

Il requisito in esame era stato ulteriormente specificato dalla giurisprudenza sovranazionale, che aveva precisato sussistere il requisito solo se l’attività di detta impresa fosse principalmente destinata all’Ente in questione e ogni altra attività risultasse avere solo un carattere marginale. Tuttavia, la Corte di Giustizia non aveva mai definito numericamente la percentuale di fatturato necessaria per ritenere sussistente l’esercizio dell’attività prevalente, scegliendo di affidarsi a concetti giuridici indeterminati (e spesso contrastanti tra loro) quali “parte più importante[3], “sostanzialmente destinata in via esclusiva”, “solo se l’attività di detta impresa è principalmente destinata all’Ente in questione ed ogni altra attività risulta avere solo un carattere marginale[4].

Le Direttive appalti del 2014 (recepite a livello nazionale dal “Codice dei Contratti pubblici”) hanno superato i precedenti contrasti giurisprudenziali, stabilendo un preciso limite percentuale, affinché possa dirsi integrato il requisito dell’attività prevalente. Alla luce di ciò, come meglio precisato nel prosieguo, sembra potersi rilevare che la soluzione legislativa abbia superato l’orientamento giurisprudenziale maggioritario (nazionale e comunitario) che richiedeva in capo alla Società “in house” l’esercizio di un’attività “sostanzialmente destinata in via esclusiva[5] a favore dell’Amministrazione controllante.

La soluzione normativa prescelta infatti risulta incentrata sul profilo quantitativo, come si evince dall’art. 5 del “Codice dei Contratti pubblici”, che oggi prevede che più dell’80% dell’attività della persona giuridica controllata debba essere dedicata allo svolgimento dei compiti ottenuti a mezzo di affidamenti “in house”. Per determinare la predetta percentuale, il comma 7 dell’art. 5 in esame prescrive di prendere in considerazione il fatturato totale medio oppure una idonea misura alternativa basata sull’attività, quale i costi sostenuti dalla persona giuridica o amministrazione aggiudicatrice o l’Ente aggiudicatore nei Settori dei servizi, delle forniture e dei lavori per i 3 anni precedenti l’aggiudicazione dell’appalto o della concessione.

Sotto il profilo qualitativo invece bisogna tenere in considerazione i limiti fissati dal “Tusp” (“Testo unico in materia di Società a partecipazione pubblica” – Dlgs. n. 175/16) – all’art. 16, comma 3-bis, che consente alle Società “in house” di destinare la produzione ulteriore rispetto al limite di fatturato dell’80% anche a finalità diverse da quelle affidate dall’Amministrazione controllante, purché ciò sia effettuato per conseguire economie di scala o altri recuperi di efficienza sul complesso dell’attività principale della Società.

In particolare, dopo il “Decreto Correttivo” portato dal Dlgs. n. 100/17 al “Tusp”, l’art. 16 viene modificato come segue: al comma 3 viene disposto che “gli Statuti delle Società di cui al presente articolo devono prevedere che oltre l’80% del loro fatturato sia effettuato nello svolgimento dei compiti a esse affidati dall’Ente pubblico o dagli Enti pubblici soci […]”, e al comma 3-bis viene disposto che “la produzione ulteriore rispetto al limite di fatturato di cui al comma 3, che può essere rivolta anche a finalità diverse, è consentita solo a condizione che la stessa permetta di conseguire economie di scala o altri recuperi di efficienza sul complesso dell’attività principale della Società”.

La norma fa riferimento alla possibilità che altri servizi e/o attività sia svolte a favore di soggetti affidanti diversi dagli Enti committenti “in house”.

La recentissima Sentenza della Corte di Giustizia UE, Sezione VIII 8 dicembre 2016, n. C-553/15 (caso Co.Ge.SA) specifica che non rientrano nell’attività prevalente svolta nei confronti dei soci committenti e quindi non rientra nell’80% le prestazioni svolte a favore di Enti territoriali non soci che quindi deve essere qualificata come attività a favore di terzi. Ne consegue che per la gestione dei servizi pubblici locali e/o strumentali rileva, ai fini dell’attività prevalente, l’affidamento assegnato solo da Enti soci.

Inoltre, va tenuto presente che, per quanto riguarda l’erogazione di pubblici servizi ricevuti in affidamento “in house”, la Sentenza Carbotermo dell’11 maggio 2006, in causa C-340/04 ha precisato che la circostanza che tale Settore si caratterizza per il fatto che le relative prestazioni sono rivolte, diversamente da quanto accade in presenza di un contratto di appalto, a favore dell’utenza, non costituisce un ostacolo alla riconduzione dell’attività all’autorità pubblica. Gli stessi Giudici europei hanno sul punto sottolineato che non rileva stabilire se il destinatario dell’attività posta in essere dal gestore del Servizio sia la stessa Amministrazione o l’utente delle prestazioni. Si deve infatti “tener conto di tutte le attività realizzate” da tale gestore sulla base di un affidamento effettuato dall’Amministrazione, “indipendentemente da chi remunera tale attività”, potendo trattarsi della medesima Amministrazione o degli utenti delle prestazioni erogate (cfr. citata Sentenza Carbotermo 11 maggio 2006).

Si espongono di seguito alcune linee interpretative che nella prassi si stanno riscontrando per quanto attiene al caso di taluni “servizi pubblici locali”.

Pare assodato che le attività di erogazione di pubblici servizi quali “Igiene ambientale” e “Ciclo idrico integrato” siano riconducibili a tali servizi pubblici – a prescindere da chi li remunera (se la Pubblica Amministrazione o che ne usufruisce) – cosicché debbano rientrare nell’80% ed oltre del fatturato se svolti a favore dei cittadini utenti riconducibili alla dimensione amministrativa del territorio del Comune affidante.

 “Ciclo idrico integrato”: per inciso, si osserva che la nozione di “Ciclo idrico integrato” si rileva la prima volta in Italia nella cosiddetta “Legge Galli” (Legge n. 36/94), recante “Disposizioni in materia di risorse idriche”, in cui viene descritto all’art. 4 come “costituito dall’insieme dei servizi pubblici di captazione, adduzione e distribuzione di acqua ad usi civili, di fognatura e di depurazione delle acque reflue”; tale Servizio va gestito all’interno di Ambiti territoriali ottimali. Nel 2006, il Dlgs. n. 152/06, recante “Norme in materia ambientale”, abroga la “Legge Galli” e ridefinisce il “Servizio pubblico integrato” come “costituito dall’insieme dei servizi pubblici di captazione, adduzione e distribuzione di acqua ad usi civili, di fognatura e di depurazione delle acque reflue, e deve essere gestito secondo principi di efficienza, efficacia ed economicità, nel rispetto delle norme nazionali e comunitarie”.

Il gestore di tale Servizio deve quindi curare la gestione, nel proprio territorio di competenza, di:

– acquedotto: captazione, adduzione e distribuzione delle risorse idriche per utenze domestiche;

– utenze pubbliche (ospedali, caserme, scuole, stazioni ecc);

– utenze commerciali (negozi, alberghi, ristoranti, uffici ecc);

– utenze agricole;

– utenze industriali (quando queste non utilizzino impianti dedicati);

– fognatura: raccolta e convogliamento delle acque reflue nella pubblica fognatura;

– depurazione: trattamento mediante impianti di depurazione delle acque reflue scaricate nella pubblica fognatura.

Gestione rifiuti”: al pari, l’art. 182 del Dlgs. n. 152/06, stabilisce che la “Gestione dei rifiuti” comprende la raccolta, il trasporto, il recupero e lo smaltimento e, ai sensi dell’art. 178 ,la gestione dei rifiuti costituisce un’attività di pubblico interesse. Inoltre, ai sensi dell’art. 4, comma 2, lett. a), del “Tusp”, anche la realizzazione e gestione di reti, impianti e dotazioni patrimoniali finalizzate alla gestione dei servizi di interessi generali viene attratta alla stessa nozione.

Sul punto – in materia di rifiuti – interviene una recente Sentenza del Consiglio di Stato, Sezione V, 30 aprile 2018, n. 2599, che fra l’altro specifica in materia di definizione dell’attività prevalente nel citato ”in house”.

I Giudici di Palazzo Spada, in ordine al limite minimo di fatturato indispensabile per configurare il così chiamato ”in house providing”, ai sensi dell’art. 5, comma 1, lett. b), del nuovo “Codice dei Contratti pubblici”, hanno ritenuto che il fatturato computabile nell’attività prevalente può essere rappresentato solo da quello che l’impresa in questione realizza in virtù delle decisioni di affidamento adottate dall’Ente Locale controllante, nell’ambito del quale va comunque compreso quello ottenuto con gli utenti in attuazione di tali decisioni. A questo specifico riguardo, le attività rientranti nel cosiddetto “in house providing” sono tutte quelle che quest’ultima realizza nell’ambito di un affidamento effettuato dall’Amministrazione aggiudicatrice, indipendentemente dal fatto che il destinatario sia la stessa Amministrazione aggiudicatrice o l’utente delle prestazioni. Non assume per contro rilevanza accertare chi remunera le prestazioni dell’impresa in questione, potendo trattarsi, sia dell’Ente controllante, sia di terzi utenti di prestazioni fornite in forza di concessioni o di altri rapporti giuridici instaurati dal suddetto Ente.

Nell’ipotesi di “in house” pluripartecipato, la condizione relativa alla parte più importante della propria attività può ricorrere qualora l’impresa in questione svolga la parte più importante della propria attività non necessariamente con questo o quell’Ente Locale ma con tali Enti complessivamente considerati.

Nel caso di specie, vanno considerati i proventi derivanti dalla gestione della discarica.

Si tratta infatti di un’attività che si colloca nella gestione del “Ciclo dei rifiuti” statutariamente devoluta alla Società e che viene svolta attraverso un cespite patrimoniale che prima della costituzione di quest’ultima era appartenuto al dante causa Consorzio comprensoriale per lo smaltimento rifiuti, costituito l’11 novembre 1994. Rispetto a tale attività non vi è quindi alcuna acquisizione di nuovi mercati da parte della Società “in house”, e il conseguente svolgimento di attività di impresa privata in parallelo con quella prestata a favore degli Enti pubblici partecipanti. Si tratta per contro di una modalità di organizzazione e gestione del Servizio affidato alla Società “in house” dagli Enti pubblici partecipanti. La gestione di tale discarica e degli impianti ivi esistenti non dà pertanto luogo ad un’attività di impresa svolta in concorrenza con privati, ma rientra nella missione di interesse pubblico affidata all’odierna contro interessata dai Comuni partecipanti al suo capitale. “Deve conseguentemente concludersi sul punto nel senso circa la non sussistenza di elementi per confutare la ricostruzione operata nella Relazione ex art. 34, comma 20, Dl. n. 179/12, sulla base della quale il Comune ha disposto l’affidamento contestato, in cui si quantifica nell’81,87% del totale il fatturato prodotto da attività prestate nei confronti degli Enti Locali soci (valore ottenuto scomputando i ricavi derivanti dal conferimento in discarica di rifiuti provenienti da Comuni non soci”).

  1. I fatturati delle Società partecipate sono irrilevanti

Non può non osservarsi che l’art. 5, comma 1, lett. b), del “Codice dei Contratti pubblici” testualmente dispone che “oltre l’80% dell’attività della a persona giuridica controllata è effettuata nello svolgimento dei servizi ad essa affidati dall’Amministrazione aggiudicatrice controllante (….)”.

Se ci si ferma al dato letterale non vi sarebbe alcun obbligo di considerare i fatturati della Società controllate/partecipate. La norma non lo prevede. In verità, dovrebbero trovare di interesse invece le relazioni economiche che intercorrono fra la controllante e la controllata e se queste incidono sul fatturato dalla controllante medesima.

Addentrandoci in valutazioni più attinenti alla tutela dei mercati ovvero della concorrenza occorre infatti rammentare che la ragione per cui la normativa richiede che la Società affidataria “in house” si dedichi per più dell’80% all’espletamento dei compiti assegnati è quella di evitare che la competizione di mercato venga distorta dalla presenza di operatori in grado di avvantaggiarsi rispetto ad altri in virtù della forza economica acquisita grazie ai predetti affidamenti diretti. In altri termini, ciò che si intende evitare è che la Società “in house” finisca per collocarsi sul mercato in maniera significativa ed in una posizione più competitiva rispetto a quella dei suoi concorrenti privati, proprio grazie ai benefici economici che percepisce dai contratti affidati direttamente dall’Ente controllante[6].

Inoltre, va considerato che prima dell’emanazione dell’art. 6, comma 1, del “Tusp”, la costituzione di Società che svolgevano attività a libero mercato, separate da quelle che svolgevano attività con diritti di privativa, era la regola imposta dall’art. 2, comma 2-bis, della Legge n. 287/90 (“Legge Antitrust”). In quel senso la c.d. “separazione societaria” era il metodo di unbundling preferito dal Legislatore, al fine di rendere “trasparenti” le relazioni finanziarie fra Società che operano con regimi concorrenziali differenti, di modo che emergessero immediatamente i c.d. “sussidi incrociati[7].

Volendo applicare quindi la ratio delle norme a tutela della concorrenza sopra riportate, occorre verificare che la Capogruppo non abbia sovvenzionato – attribuendo diritti esclusivi o erogando risorse finanziarie – alla controllata, perché se ciò avvenisse allora si determinerebbe la violazione della disciplina degli aiuti di stato e quindi la Società avrebbe indebitamente alterato la concorrenza.

Ora più elementi inducono invero a ritenere che per tale verifica, in via principale, occorra far riferimento esclusivamente al fatturato di attività della Società “in house” – che detiene la partecipazione e quindi al valore della produzione.

In primo luogo, l’art. 12 della Direttiva 2014/24/UE, il quale prescrive, ai fini della determinazione della percentuale dell’attività prevalente, di tenere conto del fatturato totale o di una misura alternativa idonea, sempre basata sull’attività. E così l’art. 5, comma 7, del Dlgs. n. 50/16, che riprende la Direttiva: “per determinare la percentuale delle attività di cui al cominci 1, lett. b,), e al comma 6, lett. c), si prende in considerazione il fatturato totale medio, o una idonea misura alternativa basata sull’attività, quale i costi sostenuti dalla persona giuridica o amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore nei settori dei servizi, delle forniture e dei lavori per i tre anni precedenti l’aggiudicazione dell’appalto o della concessione”. La disposizione fa riferimento al fatturato totale medio basato sull’attività, quindi nel suo significato proprio, come primo parametro e poi, come “secondo” parametro, sempre basato sulla attività, ai costi sostenuti.

Alle stesse conclusioni si deve giungere analizzando la Sentenza Co.Ge.Sa. 8 dicembre 2016 (e specificatamente il punto 32), già più sopra richiamata, con la quale la Corte di Giustizia Ue ha ribadito che, ai fini della verifica dell’attività prevalente, è necessario considerare il fatturato dell’affidatario “in house”. Anche in questo caso si fa espresso riferimento al fatturato dell’affidatario “in house” che non può che essere quello che deriva alla Società “in house” dalla propria attività caratteristica (e quindi la voce A, dell’art. 2425 Cc.).

La sopra richiamata Sentenza della Corte di Giustizia 8 dicembre 2016 (“Causa C’553/1”) e la conseguente Decisione del Consiglio di Stato n. 4030/17,[8] laddove parlano di “attività svolta nei confronti di terzi “, siano essi soggetti pubblici ovvero privati, si riferiscono ad attività svolte direttamente e non per il tramite di altre Società partecipate ed i cui ricavi entrano a far parte del fatturato complessivo dell’affidatario “in house”. In questo senso potrebbe anche militare la considerazione che il “Tusp”, quando ha voluto fare riferimento al consolidato – la tecnica attraverso la quale riprendere in capo alla controllante i valori economici e patrimoniali delle controllate) lo ha detto espressamente solo in 2 soli casi: nel caso delle “holding” con oggetto esclusivo ( le c.d. “holding” pure), vale a dire quelle che non hanno una attività propria ma detengono unicamente partecipazioni e nel caso dell’art. 21, laddove indicano la perdita del bilancio consolidato – per le Società che lo redigono – al fine di determinare il valore da imputare a riserva nel bilancio dell’Ente socio. Negli altri casi come quelli esaminati in questa sede – vale a dire Società che non sono “holding” e che operano nell’ambito di servizi pubblici – non si fa mai menzione di alcun altro adempimento riferito a grandezze economiche desumibili dal bilancio consolidato.

Non pare dunque che le conclusioni cui giunge la Sentenza della Corte di Giustizia sopracitata non sia conferente al caso di specie, atteso che la Società cui si riferisce (Co.Ge.Sa.) non ha partecipazioni e svolge direttamente la propria attività caratteristica a favore di Enti pubblici soci e non soci, statuendo il principio secondo cui l’attività svolta a favore di Enti pubblici non soci deve essere considerata come attività svolta a favore di terzi. Con ciò respingendo la tesi secondo cui le attività svolte a favore degli Enti pubblici non soci, “pur non potendo essere computate come attività svolte in favore di Enti controllanti, andrebbero di fatto scorporate da quelle rilevanti ai fini dell’affidamento diretto, essendo comunque sottratte dal regime di libera concorrenza” in quanto affidate sulla base di un atto avente valenza pubblicistica proveniente da una Amministrazione non socia.

Conclude la Corte che, per valutare il requisito dell’attività prevalente bisogna considerare il fatturato complessivo della Co.Ge.Sa comprensivo anche dell’attività svolta a favore dei pubblici non soci. Si deve quindi concludere che quando la Sentenza fa riferimento al “fatturato complessivo” si riferisce appunto ai proventi derivanti dall’attività caratteristica propri di Co.Ge.Sa (art. 2425 del Cc., lett. a]).

Non pare dunque che le conclusioni della predetta Sentenza siano applicabili al caso della Società che possiede una partecipazione e che ha un proprio fatturato. Infatti, quando la Sentenza fa riferimento al “fatturato complessivo” si riferisce appunto ai proventi derivanti dall’attività caratteristica propri di Co.ge.sa ex art. 2425 del C.c., lett. A), e quando si parla di “attività svolta nei confronti di terzi”, siano essi soggetti pubblici ovvero privati, si riferisce ad attività svolte direttamente e non per il tramite di altre Società partecipate ed i cui ricavi entrano a far parte del fatturato complessivo dell’affidatario “in house”. Sul punto si può richiamare anche una recente statuizione della Corte dei conti, Sezione controllo per l’Emilia Romagna, Deliberazione n. 54 del 28 marzo 2017, in cui si è affermato che “il termine fatturato’ utilizzato dal Legislatore nell’art. 20 (comma 2 lett. d, del Dlgs. n. 175/16), deve essere inteso quale ammontare complessivo dei ricavi da vendite e da prestazioni di servizio realizzati nell’esercizio, integrati degli altri ricavi e proventi conseguiti e al netto delle relative rettifiche. In sostanza, si tratta, della grandezza risultante dai dati considerati nell’art. 2425, lett. A,), un. I e 5 del C.c. che, in contrapposizione ai costi dell’attività tipica (costi di produzione, spese commerciali, amministrative e generali,), consente di determinare il risultato della ‘gestione caratteristica’ dell’impresa”. Pertanto, in base a tale interpretazione sistematica, il termine “fatturato” rilevante ai fini del calcolo dell’attività prevalente coincide con l’ammontare dei ricavi della gestione caratteristica conseguiti nell’esercizio.

Eventuale rilevanza degli utili (dividendi) della partecipata

In particolare, sul requisito dell’attività prevalente, si è sostenuto che il divieto di acquisizione della “vocazione commerciale” voleva significare l’impossibilità di apertura della Società “in house” a capitali privati che renda precario il controllo dell’Ente pubblico (aspetto poi in parte superato dalle Direttive comunitarie)

Il “Testo unico sulle partecipate” ha poi chiarito che, per qualificarsi “in house”, oltre l’80% del fatturato della Società deve derivare dallo svolgimento di attività affidate dagli Enti Locali soci, fermo restando che, ai sensi dell’art. 16, comma 3-bis, “una produzione ulteriore rispetto al suddetto limite di fatturato è consentita solo a condizione che la stessa permetta di conseguire economie di scala o altri recuperi di efficienza”.

Si evince pertanto ed in primo luogo la possibilità da parte della Società di destinare parte della propria attività a soggetti diversi rispetto all’Ente pubblico socio, ammettendo l’opportunità che la stessa venga gestita in un’ottica efficientistica, tipica di qualsiasi attività imprenditoriale volta al perseguimento di fine di lucro. In altre parole, l’attuale assetto normativo ammette che la Società “in house” possa svolgere un’attività ulteriore da quella oggetto dell’affidamento, laddove marginale e funzionale rispetto all’attività principale, in modo tale da garantire alla affidataria la possibilità di meglio gestire l’attività principale, di assorbire le spese ovvero di renderla più efficiente.

In questa ottica devono essere concepite le partecipazioni societarie di capitali per mezzo delle quali la Capogruppo incrementa il proprio “know how” ed acquisisce finanza utile per lo svolgimento della propria attività diretta, con la attribuzione dei dividendi derivanti dalle partecipazioni, sempre che tali attività svolte dalle Società di secondo livello ricadano nell’ambito del proprio oggetto sociale.

Fermo quanto esposto al paragrafo precedente, si ritiene che vadano valutati, nel fatturato complessivo della “Società in house”, la voce C15 dell’art. 2345 Cc. (proventi ed oneri finanziari) e quindi i dividendi derivanti dalle partecipazioni e distribuiti dalle Società del Gruppo.

[1] cfr. Corte Costituzionale, Sentenza 23 dicembre 2008, n. 439.

[2] Cfr. CGCE, Teckal, cit., par. 50.

[3] Cfr. Corte Giustizia CE, Teckal, cit.

[4] Cfr. Corte Giustizia, Carbotermo, cit.

[5] Cfr. Corte Giustizia, Carbotermo, cit.

[6] Le predette considerazioni non era sostenibili in vigenza dell’art. 13 del c.d. “Decreto Bersani” che impediva alle Società strumentali – che godevano di diritti esclusivi per l’affidamento diretto ricevuto da P.A. – di costituire Società a valle che operassero nel libero mercato. Tali limitazioni non operavano per le Società che svolgevano servizi pubblici locali come la Società in questione. Va da sé che con l’entrata in vigore del “Tusp” l’art. 13 del “Decreto Bersani” è stato abrogato.

[7] Idem Nota 6.

[8] Consiglio di Stato 4030/2017: Massima in www. Publiculities.it: “nell’ambito dell’applicazione della giurisprudenza della Corte [di Giustizia UE] in materia di affidamenti diretti degli appalti pubblici detti «in house», al fine di stabilire se l’ente affidatario svolga l’attività prevalente per l’amministrazione aggiudicatrice, segnatamente per gli enti territoriali che siano suoi soci e che lo controllino, non si deve ricomprendere in tale attività quella imposta a detto ente da un’amministrazione pubblica, non sua socia, a favore di enti territoriali a loro volta non soci di detto ente e che non esercitino su di esso alcun controllo. Tale ultima attività deve essere considerata come un’attività svolta a favore di terzi. Al fine di stabilire se l’ente affidatario svolga l’attività prevalente per gli enti territoriali che siano suoi soci e che esercitino su di esso, congiuntamente, un controllo analogo a quello esercitato sui loro stessi servizi, occorre tener conto di tutte le circostanze del caso di specie, tra le quali, all’occorrenza, l’attività che il medesimo ente affidatario abbia svolto per detti enti territoriali prima che divenisse effettivo tale controllo congiunto. Alla luce dell’interpretazione della Corte di giustizia, è illegittimo, per carenza dei requisiti a tal fine previsti dall’ordinamento UE, l’affidamento diretto disposto in favore di una Società in house, le cui attività svolte in favore di enti non soci non presentano affatto un carattere di marginalità, rappresentando il cinquanta per cento circa dell’attività sociale intesa in termini di fatturato. Può discutersi se il Comune affidante potesse esercitare nei confronti della Società un controllo analogo a quello esercitato nei confronti delle proprie articolazioni interne (nella forma del c.d. ‘controllo analogo congiunto’). Risulta tuttavia dirimente ai fini del decidere l’acclamata carenza in capo alla Società del c.d. ‘secondo requisito Teckal’, sulla base di quanto chiarito dalla Corte di giustizia con il primo dei principi di diritto enunciati con la Sentenza dell’8 dicembre 2016 in causa C-553/15. Infatti la Corte ha chiarito che la quota di attività svolta dalla Società nei confronti di enti non soci (invero del tutto rilevante) non potesse essere in alcun modo computata ai fini del conseguimento del requisito dell’attività prevalente, a nulla rilevando il fatto che la prestazione di tali attività fosse stata imposta da un atto regionale a valenza pubblicistica e dal contenuto cogente per la Società in parola. Conseguentemente, si deve ritenere che la Società in parola fosse in concreto priva di uno dei presupposti indefettibili perché potesse essere legittimamente disposto un affidamento in regime di delegazione interorganica (c.d. ‘in house’). Non può essere condivisa la tesi per cui, ai fini del requisito dell’attività prevalente, le attività svolte in favore di Enti non soci non potrebbero essere computate come attività svolte in favore di enti controllanti, ma – comunque – le stesse attività andrebbero di fatto ‘scorporate’ da quelle rilevanti ai fini dell’affidamento diretto, essendo comunque sottratte dal regime di libera concorrenza. La nozione di ‘attività’ richiamata dalla Sentenza ‘Teckal’ del 1999 e dalle numerose successive che si sono poste su quel solco è da intendersi in senso – per così dire – ‘naturalistico’, perché idonea a ricomprendere tutte le prestazioni svolte nell’esercizio della propria attività, senza lasciar spazio a letture (come quella qui proposta dal Comune) potenzialmente idonee ad ampliare l’area dell’eccezione al principio dell’aggiudicazione all’esito di procedure ad evidenza pubblica. Come da ultimo sancito dalla Corte di Giustizia con la richiamata Sentenza in Causa C-553/15, affinché possa dirsi concretato il requisito dell’attività prevalente ‘è indispensabile che l’attività dell’Ente affidatario sia rivola principalmente all’Ente o agli Enti che lo controllano, mentre ogni altra attività può avere solo carattere marginale”.

di Roberto Camporesi


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