La Sentenza n. 559 del 9 febbraio 2016 del Consiglio di Stato, Sezione Terza, statuisce che nelle controversie aventi ad oggetto le procedure di aggiudicazione di appalti pubblici, la perdita di chance può essere risarcita solo quando vengono giudicate illegittime l’ esclusione di un’Impresa da una gara o l’ aggiudicazione della stessa a un’altra Impresa e quella invalidamente pretermessa dall’ affidamento dell’ appalto riesce a dimostrare che, se la procedura fosse stata amministrata correttamente, la sua offerta avrebbe avuto concrete probabilità di essere selezionata come la migliore, risultando provato, in questo caso, il nesso causale diretto tra la violazione accertata e la perdita patrimoniale (nella forma del “lucro cessante”) patita dalla concorrente alla quale è stata invalidamente sottratta l’occasione di conseguire l’aggiudicazione. Invece, quando viene giudicato illegittimo l’affidamento diretto di un appalto (e, quindi, la gara non è stata proprio indetta), l’Impresa che, come operatrice del settore, lo ha impugnato, lamentando la sottrazione al mercato di quel contratto, riceve in via generale una tutela risarcitoria integralmente satisfattiva per mezzo dell’ effetto conformativo che impone all’Amministrazione di bandire una procedura aperta per l’affidamento dell’appalto (ed alla quale potrà partecipare, conservando perciò integre le possibilità di aggiudicazione del contratto, l’Impresa che ha ottenuto in via giudiziaria l’annullamento dell’affidamento diretto). Tuttavia, nelle ipotesi in cui tale forma di tutela non è più possibile perché, come nel caso in esame, l’Amministrazione ha deciso di gestire direttamente il servizio, internalizzandone l’esercizio, la tutela risarcitoria per equivalente da perdita di chance resta in ogni caso preclusa dall’assorbente rilievo che l’Impresa asseritamente danneggiata non può certo dimostrare, per il solo fatto di operare nel settore dell’ appalto illegittimamente sottratto al mercato, di aver perduto, quale diretta conseguenza dell’invalida assegnazione del contratto ad altra Impresa, una occasione concreta di aggiudicarsi quell’ appalto o, in altri termini che, se l’Amministrazione lo avesse messo a gara, se lo sarebbe con elevata probabilità aggiudicato.
