Nella Sentenza n. 9759 del 15 settembre 2016 del Tar Lazio, alcune Società chiedevano l’annullamento, previa sospensione, del Parere reso dall’Anac ai sensi dell’art. 6, comma 7, lett. n), del Dlgs. n. 163/06, su istanza formulata dalla Regione, in relazione ad un appalto avente oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori di realizzazione di una Piattaforma ferroviaria logistica ed alla possibilità di ricorrere ad una variante in corso d’opera, ai sensi degli artt. 132, comma 1, lett. a) e b), del Dlgs. n. 163/06. Con tale Parere, l’Anac riteneva che la prospettata variante non era conforme all’art. 132, comma 1, lett. a), del Dlgs. n. 163/06, non essendo intervenute sopravvenute disposizioni legislative e regolamentari che potevano giustificarla, né alla fattispecie di cui alla lett. b), non essendo giustificata dalla sussistenza di condizioni chiare e riconoscibili che portavano ad escludere, obiettivamente, la possibilità di prefigurarsi l’evento. Tale variante avrebbe comportato una nuova progettazione ed un significativo aumento di costo rispetto al prezzo contrattuale di aggiudicazione, con variazione sostanziale all’oggetto del contratto. Pertanto, oggetto dell’impugnativa è il Parere reso dall’Anac ai sensi dell’art. 6, comma 7, lett. n), Dlgs. n. 163/06 vigente “pro tempore”, come integrato dall’art. 19, commi 1 e 2, del n. 90/14, convertito in Legge n. 114/14. Tale norma prevede che l’Autorità, tra altre funzioni, “…su iniziativa della stazione appaltante e di una o più delle altre parti, esprime parere non vincolante relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, eventualmente formulando una ipotesi di soluzione; si applica l’art. 1, comma 67, della Legge n. 266/05”. Secondo il Tar è evidente il richiamo al carattere “non vincolante” del Parere Anac, con la conseguenza per la quale il soggetto istituzionale cui il Parere è indirizzato ben potrebbe discostarsi dal medesimo con Determinazione adeguatamente motivata. La concreta lesività del Parere in questione si manifesta solo nell’ipotesi in cui sia trasposto o richiamato nell’atto conclusivo del procedimento che dispone in senso conforme ma non prima. Nel caso di specie, il Parere dell’Anac non aveva un valore vincolante e la sua incidenza sulla fattispecie poteva essere valutata solo in relazione alla capacità di integrare la motivazione del Provvedimento finale, con la conseguenza per la quale può essere ritenuto semmai impugnabile unitamente al Provvedimento finale che lo recepisce.
