Tar Toscana, Sentenza n. 95 del 21 gennaio 2025
Nella vicenda in esame, la Società aggiudicataria ha affidato a terzi l’esecuzione di tutte le prestazioni previste dall’appalto attraverso una serie di contratti, senza eseguire direttamente alcuna delle attività oggetto dell’affidamento. Questo comportamento avrebbe dovuto portare alla sua esclusione dalla gara. I Giudici, per supportare la correttezza della decisione, hanno escluso che tali affidamenti a terzi rientrassero nella categoria della subfornitura, come sostenuto dalla Società aggiudicataria, e li hanno invece qualificati come subappalti per le seguenti ragioni. Il subappalto, come definito dall’art. 119, comma 2, del Dlgs. n. 36/2023, è il contratto con cui l’appaltatore delega a terzi l’esecuzione di parte delle lavorazioni previste dal contratto di appalto, con organizzazione di mezzi e assunzione dei rischi a carico del subappaltatore. La giurisprudenza ha più volte sottolineato che il tratto distintivo del subappalto risiede nell’autonomia con cui il soggetto terzo svolge le prestazioni affidategli. Al contrario, nella subfornitura, l’impresa terza è strettamente integrata nel ciclo produttivo dell’appaltatore, seguendone le direttive tecniche ed essendo tecnicamente ed economicamente dipendente da quest’ultimo. Tale dipendenza si valuta caso per caso e si basa sulla natura delle lavorazioni affidate, evidenziando una stretta connessione funzionale tra il subfornitore e il fornitore principale. Nel caso in esame, tutti i soggetti esterni incaricati hanno operato in modo completamente autonomo rispetto alla Società aggiudicataria. Non è stata dimostrata alcuna forma di integrazione funzionale o di dipendenza tecnica o economica tra le imprese terze e la Società principale. Inoltre, quest’ultima non ha nemmeno fornito prova dell’esistenza di una propria struttura operativa o di un ciclo produttivo interno, come dipendenti o impianti. In definitiva, le esternalizzazioni realizzate dalla Società aggiudicataria devono essere qualificate come subappalti e non come subforniture. Pertanto, la Società avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.
