Consiglio di Stato, Sentenza n. 5852 dell’11 agosto 2021
La finalità della limitazione all’operare della deroga alla regola della immodificabilità del Raggruppamento in corso di gara, allorché sopravvenga un motivo di esclusione, va individuata nella tutela del Principio di parità di trattamento tra i concorrenti e, in definitiva, della concorrenza.
I Giudici rilevano che una lettura dei commi 19 e 19-ter dell’art. 48 del Dlgs. n. 50/2016 che tenga conto degli specifici Principi operanti nella fase procedimentale dedicata all’individuazione del contraente, si impone alla luce della giurisprudenza europea che ha esaminato la questione della ammissibilità di modifiche soggettive degli offerenti (o dell’identità giuridica e sostanziale degli offerenti, secondo la formula delle Sentenze della Corte di Giustizia UE). Infatti la Corte (con Sentenza C-697/17), muovendo dai Principi generali del diritto dell’Unione Europea e soffermandosi in particolare sul Principio della parità di trattamento tra gli offerenti, ha ricordato come quest’ultimo “ha lo scopo di favorire lo sviluppo di una concorrenza sana ed efficace tra le Imprese che partecipano a un appalto pubblico [e] impone che tutti gli offerenti dispongano delle stesse opportunità nella formulazione dei termini delle loro offerte e implica quindi che queste ultime siano soggette alle medesime condizioni per tutti i concorrenti”. E, con riguardo alla modifica della composizione del Raggruppamento in corso di gara, ha affermato che “il Principio di parità di trattamento degli operatori economici, di cui all’art. 10 della Direttiva 2004/17/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, 31 marzo 2004, che coordina le procedure di appalto degli Enti erogatori di acqua e di energia, degli Enti che forniscono servizi di ‘Trasporto’ e ‘servizi postali’, in combinato disposto con l’art. 51 della medesima, deve essere interpretato nel senso che un Ente aggiudicatore non viola tale Principio se autorizza uno dei 2 operatori economici che facevano parte di un Raggruppamento di imprese invitato, in quanto tale, da siffatto Ente a presentare un’offerta, a subentrare a tale Raggruppamento in seguito allo scioglimento del medesimo e a partecipare, in nome proprio, a una procedura negoziata di aggiudicazione di un appalto pubblico, purché sia dimostrato, da un lato, che tale operatore economico soddisfa da solo i requisiti definiti dall’Ente di cui trattasi e, dall’altro, che la continuazione della sua partecipazione a tale procedura non comporta un deterioramento della situazione degli altri offerenti sotto il profilo della concorrenza”. Dunque, i limiti in punto di ammissibilità delle modifiche soggettive del Raggruppamento in corso di gara discendono dai fondamentali Principi di parità di trattamento tra i concorrenti e di concorrenza. In questa prospettiva infatti, una diversa valutazione della rilevanza della perdita (in corso di gara) di un requisito soggettivo di partecipazione, a seconda che il concorrente cui è imputabile la causa di esclusione si presenti in forma associata o non, configurerebbe una lesione della parità di trattamento tra gli offerenti, consentendo agli operatori economici componenti del raggruppamento di evitare (con lo strumento del recesso) la sanzione espulsiva, che normalmente si applicherebbe nei confronti degli altri concorrenti (ove colpiti dalla stessa causa di esclusione).
Infine, i Giudici precisano che la sostituzione interna al Raggruppamento in caso di perdita dei requisiti di cui all’art. 80 del Dlgs. n. 50/2016 vale solo in corso di esecuzione.
