Delibera n. 501 del 23 giugno 2021
Nella Pronuncia in epigrafe indicata, l’Anac rileva che il punto essenziale dell’istituto dell’avvalimento è la reale messa a disposizione delle risorse umane e dei beni strumentali occorrenti per la realizzazione dei servizi oggetto della gara. Nel caso di avvalimento di garanzia (avente ad oggetto i requisiti economico-finanziari), anche se non è necessario che l’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o ad indici materiali atti ad esprimere una certa e determinata consistenza patrimoniale, ma è sufficiente che emerga l’impegno a prestare e mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria ed il patrimonio esperienziale, è in ogni caso indispensabile che dal contratto di avvalimento emerga, in modo determinato o determinabile e non quale semplice forma di stile, l’impegno dell’avvalsa a diventare un garante dell’impresa ausiliata sul versante economico-finanziario e a vincolarsi finanziariamente nei confronti della Stazione appaltante.
Al contrario, in caso di avvalimento tecnico o operativo, avente ad oggetto i requisiti tecnico-professionali, sussiste sempre l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico di risorse determinate, con conseguente necessità che nel contratto di avvalimento sia fatta indicazione con precisione dei mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto. Qualora tali indicazioni non siano previste nel contratto lo stesso è nullo ai sensi dell’art. 89, comma 1, del Dlgs. n. 50/2016.
Il contratto di avvalimento ha necessariamente natura onerosa, quindi nell’accordo tra le parti, qualora non sia stabilito espressamente un corrispettivo in favore dell’Impresa ausiliaria, deve comunque poter emergere un interesse, di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale, che abbia indotto l’ausiliaria ad assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le connesse responsabilità, pena la nullità del contratto stesso per mancanza di uno degli elementi essenziali. La nullità del contratto di avvalimento per violazione dell’art. 89, comma 1, che ne descrive il contenuto essenziale opera ab origine e comporta che il concorrente sia privo del requisito di capacità oggetto di avvalimento sin dal momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, il che ne impone l’esclusione dalla procedura medesima. Tale nullità non è sanabile attraverso soccorso istruttorio, costituendo diversamente un vulnus al Principio di par condicio.
Il cd. “avvalimento sovrabbondante” non è invocabile nel caso in cui l’operatore economico abbia inequivocabilmente dichiarato, con dichiarazione resa unitamente alla domanda di partecipazione alla gara, di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di partecipazione, in tutto o in parte, avvalendosi delle capacità di altri soggetti, producendone la documentazione, e voglia poi, in corso di procedura e men che meno all’esito di questa, mutare la propria originaria dichiarazione, manifestando l’intenzione di soddisfare in proprio la richiesta relativa al possesso dei requisiti, anche quando risulti dai servizi già dichiarati che il concorrente avrebbe potuto fare a meno dell’avvalimento, ostandovi i Principi di auto-responsabilità del dichiarante e di par condicio dei concorrenti, nonché i Principi in base ai quali non è l’astratto possesso del requisito ad assumere rilievo in sé, bensì la concreta spendita di questo da parte del concorrente, non passibile di modifiche successivamente alla presentazione delle domande.
