Affidamenti diretti di beni e servizi: la bozza di Determina dell’Anac

09 Nov, 2015 by Redazione

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Nei giorni scorsi Anac, nel solco della sua nuova “stagione” istituzionale (a seguito dell’inglobamento dell’Autorità di Vigilanza dei contratti pubblici), ha pubblicato una nuova bozza di Determina, aperta alle osservazioni degli operatori del Settore pubblico e privato, al fine di giungere ad un Documento finale regolatorio in una materia invero delicata e, per sua natura, controversa: detta Determina infatti riguarderà gli affidamenti diretti (procedura negoziata senza bando) in relazione a beni e servizi “infungibili”.

L’infungibilità, secondo Anac, è spesso giustificata dalle stazioni appaltanti con “l’esistenza di privative, … infungibilità dei prodotti o servizi da acquistare, … costi eccessivi che potrebbero derivare dal cambio di fornitore, ecc.”: il tutto per importi anche molto elevati.

Si tratta tuttavia di casi di deroga alla normale concorsualità degli affidamenti: proprio in ragione di ciò, l’intervento di Anac è volto a porre “paletti” il più possibile definiti per delimitare il perimetro di ammissibilità o meno di tali affidamenti, ed evitare quindi che le stazioni appaltanti procedano in carenza delle motivazioni necessarie.

Un peculiare procedimento preso in esame nella bozza di Determina è fra l’altro quello del “lock-in”, ovvero l’effettuazione di un acquisto che vincola le decisioni di acquisto future (ad esempio, acquisto di un dispositivo da un fornitore i cui ricambi dovranno tendenzialmente “sempre” essere ordinati dal medesimo fornitore).

Conosciuto soprattutto nel campo Ict, la Commissione europea lo ha così definito in una recente Comunicazione: “Il lock-in si verifica quando l’Amministrazione non può cambiare facilmente fornitore alla scadenza del periodo contrattuale perché non sono disponibili le informazioni essenziali sul sistema che consentirebbero a un nuovo fornitore di subentrare al precedente in modo efficiente”.

Il fenomeno è quindi strettamente legato a casi in cui vi è un forte investimento iniziale da ammortare nel corso di svolgimento dell’appalto, oppure quando ad esempio la gestione di un servizio comporta lunghi periodi di apprendimento (utilizzo di un sistema gestionale), nonché ai casi anzidetti di pezzi di ricambio/materiali di consumo resi necessari dall’utilizzo di una specifica “marca” di prodotto principale.

Il fenomeno individuato come rischioso dall’Anac, in tal caso, è legato al possibile effetto di innalzamento dei prezzi per l’Ente Locale dovuto al restringimento del mercato ad un solo operatore.

Pur conscia quindi della necessità di individuazione di un solo fornitore in alcuni dei predetti casi, Anac intende, con la Determina di prossima pubblicazione, ideare misure di prevenzione per evitare tali situazioni.

Tali misure sono accennate nella bozza in commento: in primo luogo, sull’infungibilità effettiva dei beni/servizi, Anac ritiene che la prova di tale caratteristica debba essere fornita dall’Ente in via assolutamente rigorosa, posto che si versa in fattispecie di natura derogatoria, come detto. Addirittura, Anac prevede (in via di ipotesi) la possibilità che l’Ente “informi il mercato, con congruo anticipo, circa le proprie intenzioni di acquisto”, e ciò al fine di ottenere dai fornitori stessi un esito di infungibilità o meno del prodotto/servizio che si intende acquisire: ciò presuppone, evidentemente, una programmazione razionale dell’affidamento, posto che l’azione “di urgenza” è incompatibile con un’indagine di mercato esaustiva.

L’accento sulla programmazione degli acquisti è un vero e proprio filo conduttore della rinnovata azione regolatoria di Anac, ed è un dato che certamente, anche nel “nuovo” diritto degli appalti che verrà a seguito del recepimento delle ultime Direttive comunitarie, diventerà sempre più centrale anche sotto il profilo legislativo.

Di conseguenza, l’indagine di mercato dev’essere effettuata per ogni acquisto (non potendosi richiamare indagini analoghe svolte in passato), e ne deve esser dato conto nella determina a contrarre, unitamente quindi alle motivazioni che conducono l’Ente a derogare all’ordinaria evidenza pubblica.

Ove sussista infungibilità, in ogni caso la durata dell’affidamento dev’essere quanto possibile limitata, anche in previsione di eventuali “allargamenti” prossimi del relativo settore di mercato.

Quanto al peculiare caso del lock-in, Anac ammette che non è possibile prevenire con norma generale tale fenomeno: occorre quindi una valutazione caso per caso da parte dell’Ente, che per evitarlo potrà ricorrere ad affidamenti c.d. “multi-sourcing”, cioè in favore di 2 o più operatori (con maggioranza della fornitura, ad esempio, al primo classificato, e minor quota al secondo, ecc.).

Altra soluzione possibile, soprattutto nel Settore Ict, è l’impostazione delle gare “su standard” e non su “sistemi prioritari”: vale a dire, che si pone a base di gara non lo specifico sistema, nominativamente indicato, ma una piattaforma standard (indicando “specifiche neutrali”), da implementare quindi a cura dei concorrenti con diversità di soluzioni tecniche presentate (cui, plausibilmente, dovrà essere assegnato un punteggio tecnico in fase di gara).

Tale passaggio della bozza sarà, presumibilmente, quello oggetto del maggior numero di osservazioni da parte degli operatori: Anac delinea, infatti, un modello non del tutto chiaro, specialmente laddove non chiarisce, per il presente, in che modo gli Enti possano liberarsi del contratto in essere per aprirsi alla concorrenza in presenza del rischio di perdita di dati informatici essenziali, nonché del rischio di esborsi sproporzionati per il passaggio dall’uno all’altro sistema.

Sul punto quindi si attende la versione definitiva della Determina: viene comunque ribadita, anche qui, la necessità di una adeguata programmazione degli acquisti, strumento primario per evitare i paventati rischi di lock-in.

di Mauro Mammana

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