“Alla ricerca del prezzo di riferimento”: i nuovi adempimenti a carico degli Enti Locali

29 Dic, 2014 by Redazione

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Passaggio fondamentale della profonda revisione della disciplina degli appalti pubblici in corso (che troverà il suo suggello definitivo con il recepimento delle nuove Direttive comunitarie, atteso per i primi mesi del 2016) è quello relativo all’individuazione di prezzi di riferimento in relazione a taluni prodotti di frequente uso e consumo da parte degli Enti (forniture, soprattutto, ma anche servizi).

A tal fine, Anac ha attivato un canale di comunicazione con le stazioni appaltanti adottando la Delibera n. CP-22 del 26 novembre 2014, resa pubblica con Comunicato 10 dicembre scorso.

Detta Delibera, in breve, contiene “le modalità operative con le quali le Amministrazioni aggiudicatrici potranno assolvere ai seguenti obblighi:

• trasmissione dei dati relativi all’acquisto di beni e servizi necessari per la successiva pubblicazione da parte dell’Anac dei prezzi di riferimento di cui all’art. 9, comma 7 del Dl. n. 66/14;
• trasmissione dei dati relativi ai contratti non conclusi attraverso centrali di committenza di importo pari o superiore alla soglia di rilevanza comunitaria aventi ad oggetto una o più delle prestazioni individuate dal Decreto ministeriale del Ministero dell’Economia e delle Finanze emesso in data 15 settembre 2014 e pubblicato sul sito web del Mef in data 24 settembre 2014;
• trasmissione dei dati relativi ai contratti aventi ad oggetto beni o servizi di importo pari o superiore alla soglia di rilevanza comunitaria e relativa determina a contrarre, in essere alla data del 30 settembre 2014, stipulati a seguito di procedura negoziata ai sensi degli artt. 56 o 57 del Dlgs. 163/06, ovvero a qseguito di procedura aperta o ristretta di cui all’art. 55 del medesimo Dlgs. in cui sia stata presentata una sola offerta valida”.

Si fa quindi riferimento a disposizioni del recente Dl. n. 66/14, poi convertito in Legge n. 89/14, orientate a fini di risparmio di spesa. Sempre meno infatti l’ordinamento dei contratti pubblici tollera che l’acquisto di un medesimo prodotto da parte di 2 Amministrazioni diverse sia effettuato a costi eccessivamente divergenti (salve, ovviamente, le fisiologiche differenze nella “personalizzazione” del prodotto o del servizio, nonché quelle territoriali).

Tale esigenza si è acuita ancor più negli ultimi anni, a seguito della crisi economico-finanziaria e della crescente esigenza di rigoroso rispetto dei vincoli di spesa imposti dal Patto di stabilità, nonché a seguito dei progressivi tagli di budget imposti alle Amministrazioni anche per gli acquisti.

Già con la c.d. “Spending Review 2” di cui al Dl. n. 95/12, poi convertito in Legge n. 135/12, il Legislatore aveva previsto talune regole volte a “standardizzare”, quanto più possibile, taluni prezzi a livello nazionale.

A tal fine, è stato valorizzato lo strumento degli acquisti elettronici mediante Consip, nelle modalità seguenti:

• rispetto dei casi di obbligo di ricorso alle Convenzioni Consip, nonché agli strumenti di acquisto ivi messi a disposizione, a pena di nullità del contratto, con responsabilità disciplinare ed erariale del Funzionario;
• obbligo di ricorso alle Convenzioni Consip (o di altre Centrali di committenza) per talune categorie merceologiche (abbonamenti telefonici, carburanti, energia etc.), con medesime sanzioni di cui sopra (nullità del contratto, responsabilità amministrativa e disciplinare del Funzionario);
• obbligo, in ogni caso, e in specie per gli acquisti al di sopra della soglia comunitaria, di rispetto del benchmark delle Convenzioni Consip esistenti, e cioè dei livelli di prezzo ivi individuati, per gare autonome al di fuori del perimetro di obbligo; con corrispettivo diritto/dovere di recesso dell’Amministrazione da contratti d’appalto in essere in caso di sopravvenienza di Convenzioni Consip con condizioni economiche migliorative (salvo che l’appaltatore non adegui i propri prezzi).

La ratio della disciplina descritta risulta ancor più chiara ove si consideri che la giurisprudenza è ormai unanime nel ribadire come corretto il principio chiave del sistema, ovvero che “è stato sul punto chiarito (Tar Sardegna, Sezione I, 7 marzo 2014, n. 703) che l’adesione al sistema delle Convenzioni Consip adempie all’obbligo nazionale e comunitario di individuare il migliore contraente tramite procedure ad evidenza pubblica, di modo che non può considerarsi elusiva di tale obbligo l’adesione di un’Amministrazione pubblica alle Convenzioni, sussistendo un’economicità intrinseca dei beni e servizi offerti dal sistema, poiché questi consentono di conseguire risparmi sia diretti, ottenibili in virtù del miglior prezzo offerto dalla Convenzione quale risultato di una gara comunitaria ad evidenza pubblica, sia indiretti, consistenti nella riduzione dei costi per il potenziale contenzioso e nella riduzione dei tempi di avvio, espletamento e perfezionamento delle procedure di acquisto di beni e servizi”.

L’art. 10, comma 3, del Dl. n. 66/14 ha quindi previsto, proprio in relazione alle richiamate Convenzioni, che “il Ministro dell’Economia e delle Finanze individua, con proprio Decreto … le prestazioni principali in relazione alle caratteristiche essenziali dei beni e servizi oggetto delle Convenzioni stipulate da Consip Spa ai sensi dell’art. 26 della Legge 23 dicembre 1999, n. 488 cui è stato possibile ricorrere tra il 1° gennaio 2013 e la data di entrata in vigore del presente Decreto”, con successiva indicazione dei prezzi relativi alle prestazioni individuate.

Il Decreto è stato emanato in data 15 settembre 2014 e l’elenco delle prestazioni e delle Convenzioni è rinvenibile sul sito www.acquistinretepa.it (nella home page, sulla destra, cliccando “prezzi benchmark Consip”).

Ed è proprio in relazione alle prestazioni individuate con tale Decreto che l’Anac ha richiesto alle stazioni appaltanti, con la Delibera 26 novembre 2014 in esame, in attuazione dell’art. 10, comma 4, lett. a), del Dl. n. 66/14, la comunicazione, mediante attivazione di apposito Servizio informatico sul portale dell’Autorità, di taluni dati relativi a dette prestazioni, ovvero “i dati dei contratti non conclusi attraverso centrali di committenza di importo pari o superiore alla soglia di rilevanza comunitaria aventi ad oggetto una o più delle prestazioni individuate dal Decreto di cui al comma 3 del presente articolo, in essere alla data del 30 settembre 2014”.

Ciò all’evidente fine di monitorare l’andamento dei prezzi per tali beni, nel soprasoglia, rispetto a quelli fissati dalle Convenzioni Consip, per i beni e servizi individuati dal Dm. Mef.

Si noti quindi che gli unici contratti oggetto di comunicazione sono quelli:

• “non conclusi attraverso centrali di committenza”;
• “di importo pari o superiore alla soglia di rilevanza comunitaria”;
• “aventi ad oggetto una o più delle prestazioni” di cui al Decreto ministeriale.

Onerato della trasmissione delle informazioni (e delle relative responsabilità in caso di inerzia o ritardo, di cui si dirà) è il Rup di ciascuna procedura oggetto di comunicazione, come risultante da Simog, entro 90 giorni dalla pubblicazione della Delibera, ovvero dal 15 dicembre 2014.

In parallelo con tale disposizione, che attiene alla funzione di vigilanza dell’Anac sui prezzi di aggiudicazione dei prodotti presenti nelle Convenzioni Consip, si colloca l’ulteriore adempimento agli obblighi di cui all’art. 9 del Dl. n. 66/14, comma 7. A mente di tale disposizione, Anac “fornisce … alle Amministrazioni pubbliche un’elaborazione dei prezzi di riferimento alle condizioni di maggiore efficienza di beni e di servizi, tra quelli di maggiore impatto in termini di costo a carico della Pubblica Amministrazione, nonché pubblica sul proprio sito web i prezzi unitari corrisposti dalle Pubbliche Amministrazioni per gli acquisti di tali beni e servizi”.

I prodotti, nel caso, sono quindi quelli ritenuti “di maggiore impatto” a livello di costi per le Amministrazioni. Tali beni sono: “Autoveicoli in acquisto; Autoveicoli in noleggio – (senza conducente); Fornitura carta in risme; Fotocopiatrici in noleggio; Stampanti in acquisto; Stampanti multifunzione”.

L’elaborazione di tali prezzi, che verrà effettuata a seguito della trasmissione da parte degli Enti dei medesimi, sarà funzionale alla individuazione del “prezzo massimo di aggiudicazione, anche per le procedure di gara aggiudicate all’offerta più vantaggiosa”, ovviamente laddove sia assente una Convenzione Consip o di altra Centrale di committenza (valendo, altrimenti, quanto detto in relazione ai beni in Convenzione).

È previsto che l’elusione dell’obbligo di stabilire tale prezzo come importo massimo di aggiudicazione (quindi, sostanzialmente, come base d’asta) debba costituire causa di nullità del contratto (e, anche se non espresso dalla norma, consequenziale fattispecie di responsabilità erariale del Funzionario, supponendosi infatti nel caso un maggior costo della prestazione o del bene sostenuto dall’Ente in conseguenza della violazione della norma).

Per la trasmissione di tali dati, si fa riferimento ai “contratti aventi ad oggetto i beni e/o i servizi individuati … i cui avvisi o bandi di gara siano stati pubblicati successivamente alla data del 1.1.2013”, con l’esclusione dell’obbligo per le “stazioni appaltanti che, successivamente a tale data, hanno aderito a Convenzioni od Accordi-quadro, aventi ad oggetto gli stessi beni e/o servizi, sottoscritti dalle suddette Centrali di committenza o soggetti aggregatori”.

Si noti che non vi è alcuna limitazione di importi del contratto da comunicare; la disposizione inoltre vale anche per i contratti non ancora stipulati, come chiarito dalla Delibera, con sostanziale differenza di termini di comunicazione in tal caso: “le informazioni relative ai contratti devono essere trasmesse entro il termine di 90 giorni dalla data di pubblicazione della presente Delibera sul sito web dell’Anac … in merito all’oggetto ed alla data di pubblicazione, ed entro i successivi 30 giorni dalla sottoscrizione per quelli non ancora stipulati”.

Anche in questo caso, onerato della comunicazione (e destinatario delle relative responsabilità in caso di inerzia o ritardo, di cui si dirà) è il Rup di ciascuna procedura, come risultante da Simog.

L’ultimo profilo affrontato dalla Delibera, nuovamente relativo ai poteri di vigilanza dell’Anac sui contratti pubblici e relativi prezzi, riguarda la previsione di cui all’art. 10, comma 4, lett. b), ovvero l’obbligo, per le stazioni appaltanti, di comunicare “i dati dei contratti aventi ad oggetto beni o servizi di importo pari o superiore alla soglia di rilevanza comunitaria e relativa determina a contrarre, in essere alla data del 30 settembre 2014, stipulati a seguito di procedura negoziata ai sensi degli artt. 56 o 57 del Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, ovvero a seguito di procedura aperta o ristretta di cui all’art. 55 del medesimo Decreto legislativo n. 163 del 2006 in cui sia stata presentata una sola offerta valida”.

L’Anac intende quindi monitorare, per importi al di sopra della soglia comunitaria e, si noti bene, a prescindere dalla categoria merceologica del bene o del servizio oggetto di affidamento, le fattispecie relative a:

• procedure negoziate, precedute o meno da un bando, nei casi di cui agli artt. 56 e 57 del Dlgs. n. 163/06;
• gare “ordinarie”, ma con aggiudicazione all’unica offerta valida.

Soprattutto per il caso delle procedure negoziate, si tratta da sempre della fattispecie derogatoria “per eccellenza” alla ordinaria concorsualità prevista dal “Codice dei contratti”: vi sono ricompresi infatti casi di affidamento ad unico operatore reperibile sul mercato per ragioni tecniche, oppure casi di affidamento per ragioni di urgenza, ecc.. Tali casi spesso risultano nella prassi “mascherare” un’illegittima elusione dell’obbligo di affidamento mediante ordinarie procedure di gara, a scapito della effettiva concorrenza fra le imprese e dunque, presumibilmente, anche con esborsi superiori per l’Amministrazione.

Si noti infatti, a testimonianza della “particolarità” di questi casi, l’obbligo di trasmissione anche della Determina a contrarre, all’evidente fine di valutare la congruità della motivazione utilizzata dall’Ente per giustificare l’affidamento in deroga ai comuni principi concorrenziali. Tali affidamenti sono consentiti infatti solo nelle tassative ipotesi indicate dalla legge; costituendo fattispecie derogatorie all’ordinario regime, devono necessariamente essere accompagnati da una più che congrua motivazione, che dia conto, sia della fattispecie derogatoria specificamente applicata, sia delle circostanze di fatto che la giustificano.

Ciò vale soprattutto per il caso delle procedure negoziate senza bando di cui all’art. 57, Dlgs. n. 163/06, in quanto, come da costante principio giurisprudenziale, “il ricorso al sistema di scelta del contraente costituito dalla procedura negoziata senza pubblicazione del bando prevista dall’art. 57, comma 2, Dlgs. 12 aprile 2006 n. 163, rappresenta un’eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorsualità tipica della procedura aperta, con la conseguenza che i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili di interpretazione estensiva. L’Amministrazione, peraltro, ha l’onere di motivare espressamente circa la sussistenza in concreto dei presupposti giustificativi della deroga” (Consiglio di Stato, Sezione V, 2 novembre 2011, n. 5837).

Anche per tali adempimenti il termine è quello di 90 giorni dalla pubblicazione della Delibera (15 dicembre 2014), e l’onere (con le relative responsabilità in caso di inerzia o ritardo, di cui si dirà fra breve) è a carico del Rup della procedura.

A ben vedere, per tale caso è prevista la sola trasmissione della Determina a contrarre, mentre i restanti adempimenti si considerano assorbiti negli ordinari obblighi di trasmissione e comunicazione dati all’Osservatorio dei contratti pubblici (art. 7, comma 8, Dlgs. n. 163/06).

Per ciascuna delle 3 tipologie di comunicazioni da effettuarsi nei termini indicati, sono disponibili sul sito dell’Anac istruzioni tecniche e manuali operativi, cui si rinvia.

In merito alle sanzioni per omissioni o ritardi nelle comunicazioni, la Delibera Anac fa richiamo (cfr. art. 4) all’art. 6, comma 11, Dlgs. n. 163/06, a mente del quale “i soggetti ai quali è richiesto di fornire gli elementi di cui al comma 9 sono sottoposti alla sanzione amministrativa pecuniaria fino a Euro 25.822 se rifiutano od omettono, senza giustificato motivo, di fornire le informazioni o di esibire i documenti, ovvero alla sanzione amministrativa pecuniaria fino ad Euro 51.545 se forniscono informazioni od esibiscono documenti non veritieri”.

di Mauro Mammana

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