Di Marco Pucci
Nella G.U. n. 77 del 31 marzo 2023 – Supplemento Ordinario n. 12 – è stato pubblicato il nuovo “Codice dei Contratti pubblici”, così come modificato a seguito dell’attuazione della delega al Governo di cui all’art. 1 della Legge 21 giugno 2022, n. 78.
L’entrata in vigore del nuovo “Codice” è scattata il 1° aprile 2023, ma le disposizioni in esso contenute troveranno applicazione solo dal 1° luglio 2023, mentre a decorrere dal 1° gennaio 2024 si avrà l’effettiva “digitalizzazione degli appalti”. Pertanto, per gli Avvisi o i Bandi già pubblicati prima del 1° luglio 2023 si continueranno ad applicare le norme procedurali del “vecchio” “Codice dei Contratti pubblici”, ovvero quelle del Dlgs. 18 aprile 2016, n. 50.
Trattandosi di materia per sua natura estremamente articolata, circostanza peraltro accentuata nella contingenza dell’attuazione del “Pnrr” e dalla realizzazione dei relativi Progetti, non poteva non originarsi un regime transitorio assai complesso.
Infatti, fino al 31 dicembre 2023 continuano ad essere in vigore e a trovare applicazione le seguenti norme del “vecchio” “Codice dei Contratti pubblici” (Dlgs. n. 50/2016):
| Art. 70 | Avvisi di preinformazione |
| Art. 72 | Redazione e modalità di pubblicazione dei bandi e degli avvisi |
| Art. 73 | Pubblicazione a livello nazionale |
| Art. 127, comma 2 | Pubblicità e avviso periodico indicativo |
| Art. 129, comma 4 | Bandi di gara e avvisi relativi agli appalti aggiudicati |
Trova parimenti applicazione il Decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, adottato in attuazione dell’art. 73, comma 4 del medesimo “Codice” di cui al Decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, e recante “Definizione degli indirizzi generali di pubblicazione degli avvisi e dei bandi di gara”. Continuano poi a trovare attuazione le norme in materia di pubblicazioni sulla Piattaforma del Servizio contratti pubblici del Mit, realizzata in collaborazione con le Regioni e Province autonome di cui all’Allegato “B” del Decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33, ai sensi degli artt. 66, 122 e 124 del Decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163.
Sempre fino al 31 dicembre 2023, solo per lo svolgimento delle seguenti attività:
a) redazione o acquisizione degli atti relativi alle procedure di programmazione,
progettazione, pubblicazione, affidamento ed esecuzione dei contratti;
b) trasmissione dei dati e documenti relativi alle procedure di cui alla lett. a);
c) accesso alla documentazione di gara;
d) presentazione del documento di gara unico europeo;
e) presentazione delle offerte;
f) apertura e la conservazione del fascicolo di gara;
g) controllo tecnico, contabile e amministrativo dei contratti anche in fase di
esecuzione e la gestione delle garanzie,
continuano ad applicarsi, i seguenti articoli del “Codice dei Contratti pubblici”, di cui al Decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50:
| Art. 21, comma 7 | Programma degli acquisti e programmazione dei lavori pubblici |
| Art. 29 | Principi in materia di trasparenza |
| Art. 40 | Obbligo di uso dei mezzi di comunicazione elettronici nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione |
| Art. 41, comma 2-bis | Misure di semplificazione delle procedure di gara svolte da centrali di committenza |
| Art. 44 | Digitalizzazione delle procedure |
| Art. 52 | Regole applicabili alle comunicazioni |
| Art. 53 | Accesso agli atti e riservatezza |
| Art. 58 | Procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione |
| Art. 74 | Disponibilità elettronica dei documenti di gara |
| Art. 81 | Documentazione di gara |
| Art. 85 | Documento di gara unico europeo |
| Art. 105, comma 7 | Subappalto (deposito del contratto di subappalto presso la SA da parte dell’affidatario) |
| Art. 111, comma 2-bis | Controllo tecnico, contabile e amministrativo (metodologie e strumentazioni elettroniche per collegamento a banca-dati Anac) |
| Art. 213, commi 8, 9 e 10 | Autorità nazionale Anticorruzione (Gestione da parte di Anac della “Banca-dati nazionale dei Contratti pubblici”) |
| Art. 214, comma 6 | Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e Struttura tecnica di Missione (abilitazione da parte del Mit di Commissari straordinari nel caso di inadempienza dei soggetti competenti). |
Di conseguenza, a decorrere dal 1° gennaio 2024, anche per le attività sopra indicate, troveranno applicazione le disposizioni dei seguenti articoli del “Nuovo Codice Appalti”:
| Art. 19 | Principi e diritti digitali |
| Art. 20 | Principi in materia di trasparenza |
| Art. 21 | Ciclo di vita digitale dei contratti pubblici |
| Art. 22 | Ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale (e-procurement). |
| Art. 23 | Banca-dati nazionale dei contratti pubblici |
| Art. 24 | Fascicolo virtuale dell’operatore economico |
| Art. 25 | Piattaforme di approvvigionamento digitale |
| Art. 26 | Regole tecniche |
| Art. 27 | Pubblicità legale degli atti |
| Art. 28 | Trasparenza dei contratti pubblici |
| Art. 29 | Regole applicabili alle comunicazioni |
| Art. 30 | Uso di procedure automatizzate nel ciclo di vita dei contratti pubblici |
| Art. 31 | Anagrafe degli operatori economici partecipanti agli appalti |
| Art. 35 | Accesso agli atti e riservatezza |
| Art. 36 | Norme procedimentali e processuali in tema di accesso |
| Art. 37, comma 4 | Programmazione dei lavori e degli acquisti di beni e servizi. |
| Art. 81 | Avvisi di preinformazione |
| Art. 83 | Bandi e avvisi: contenuti e modalità di redazione |
| Art. 84 | Pubblicazione a livello europeo |
| Art. 85 | Pubblicazione a livello nazionale |
| Art. 99 | Verifica del possesso dei requisiti |
| Art. 106, comma 3, ultimo periodo | Garanzie per la partecipazione alla procedura |
| Art. 115, comma 5 | Controllo tecnico contabile e amministrativo |
| Art. 119, comma 5 | Subappalto “a cascata” |
| Art. 224, comma 6 | Disposizioni ulteriori |
Per gli affidamenti e i contratti a valere su Progetti “Pnc” e “Pnrr” si continueranno ad applicare, anche successivamente al 1° luglio 2023, le disposizioni di cui al Dl. n. 77/2021, convertito in Legge n. 108/2021, nonché le specifiche disposizioni legislative finalizzate ad agevolare e semplificare il perseguimento degli obiettivi del “Pnc” e del “Pnrr”.
Nei casi in cui il conferimento dell’incarico di redazione del Progetto di fattibilità tecnica ed economica si sia perfezionato prima del 1° luglio 2023, e sia quindi stato già approvato, la Stazione appaltante può procedere all’affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione dei lavori sulla base del medesimo Progetto di fattibilità o di un Progetto definitivo inteso ai sensi dell’art. 23 del vecchio “Codice dei Contratti pubblici” (Dlgs. n. 50/2016). Tale disposizione si pone in continuità con la proroga al 30 giugno 2023 della sospensione del divieto di appalto integrato, che viene così “recuperato” anche nel nuovo “Codice”.
In ultimo, a decorrere dal 1° luglio 2023 si applicano le disposizioni del nuovo “Codice” e dei relativi allegati in luogo dei Regolamenti e delle Linee-guida dell’Anac adottati in attuazione del Decreto legislativo n. 50/2016.
Al netto della complessità del regime transitorio appena descritto, il Dlgs. n. 36/2023, porta con sé una serie di novità assai rilevanti la cui portata applicativa è in grado di incidere pesantemente sulla disciplina dei “Contratti pubblici”.
In primo luogo, la figura del Rup passa da essere Responsabile unico del procedimento e Responsabile unico del progetto, per le fasi di programmazione, progettazione, affidamento e per l’esecuzione di ciascuna procedura soggetta al “Codice dei Contratti”. Infatti, il Dlgs. n. 36/2023, oltre a disciplinare la figura del Rup nell’art. 15, dedica allo stesso un apposito Allegato, “I.2”, denominato appunto “Attività del Responsabile unico di progetto”. Il Rup non deve essere necessariamente una figura dirigenziale, ma deve garantire un elevato livello di competenza, sia giuridica che tecnica, e può essere nominato anche tra i dipendenti assunti a tempo determinato.
E’ previsto altresì un diverso regime di qualificazione per le Stazioni appaltanti e per le Centrali di committenza (“Sa” e “Cc”): sia per l’affidamento diretto di servizi e forniture per importi superiori ad Euro 140.000,00, sia per l’affidamento diretto di lavori per importi superiori ad Euro 500.000,00. Il Sistema di qualificazione così delineato entrerà in vigore dal 1° gennaio 2024 e, previo superamento dell’iscrizione con riserva presso l’Anac, dovrebbero rientrare fra le Stazioni appaltanti qualificate quelle delle Unioni di Comuni, costituite nelle forme previste dall’ordinamento, delle Provincie e delle Città metropolitane, dei Comuni Capoluogo di Provincia e delle Regioni.
L’utilizzo delle Piattaforme digitali nella gestione delle procedure sarà valutato quale elemento premiale fino al 31 dicembre 2023 e diverrà obbligatorio dal 1°gennaio 2024, con l’effettiva entrata in vigore della “digitalizzazione degli appalti”. Le Stazioni appaltanti non qualificate, per l’espletamento delle procedure, saranno quindi tenute a consultare, in una apposita Sezione del sito istituzionale dell’Anac, l’Elenco delle Stazioni appaltanti e delle Centrali di committenza qualificate. Dovranno quindi rivolgere specifica richiesta ad una delle Stazioni appaltanti (o Centrali di committenza qualificate, richiesta che si intenderà accolta in caso di mancata risposta entro 10 giorni dall’inoltro. In caso di diniego la Stazione appaltante non qualificata dovrà rivolgersi direttamente ad Anac che, nel termine di 15 giorni, individuerà d’ufficio una Stazione appaltante qualificata alla quale affidare la procedura.
Come sopra detto, per i contratti “Pnrr” e “Pnc”, anche con il nuovo “Codice” (art. 225, comma 8), si continua ad applicare la disciplina semplificatoria e acceleratoria vigente, di cui al Dl. n. 77/2021, convertito in Legge n. 108/2021, e del cd “Decreto ‘Pnrr-3’” n. 13 del 2023.
Tutto ciò anche dopo il 1° luglio 2023.
Allo stesso modo, ai sensi dell’art. 225 comma 9, primo e secondo periodo, del Dlgs. n. 36/2023, per i procedimenti pendenti al 1° luglio 2023, seppur non rientranti nell’attuazione del “Pnrr” e del “Pnc”, ma per i quali sia già stato formalizzato l’incarico di progettazione, si applicano i 3 livelli progettuali già previsti dall’art. 23 del Dlgs. n. 50/2016:
- Progetto di fattibilità tecnica ed economica;
- Progetto definitivo;
- Progetto esecutivo.
Mentre nell’ipotesi in cui al 1° luglio 2023 sia stato formalizzato solo l’incarico di redazione del progetto di fattibilità tecnico-economica, la Stazione appaltante può affidare congiuntamente la progettazione ed esecuzione dei lavori (art. 225 comma 9, terzo periodo del Dlgs. n. 36/2023), prorogando quindi la possibilità di ricorrere a “appalto integrato” anche al di fuori di “Pnrr” e “Pnc”. Perseguendo il fine della semplificazione, occorre altresì sottolineare come, per la progettazione in materia di lavori pubblici, siano stati semplificati dal nuovo “Codice” i livelli di progettazione che diventano 2: il Progetto di fattibilità tecnico-economica ed il Progetto esecutivo. Tuttavia Anac, pur dichiarandosi in linea di principio favorevole ad una riduzione dei livelli di progettazione, ha tenuto a precisare che, quando la Stazione appaltante omette livelli di progettazione, non li sopprime ma li unifica al livello successivo che deve contenere tutti gli elementi previsti per il livello omesso per salvaguardare la qualità della progettazione. Con ciò sottolineando che si tratta di una semplificazione più di forma che non di sostanza.
Il nuovo “Codice dei Contratti” porta inoltre ad una revisione delle soglie, tanto per i servizi e le forniture quanto per i lavori, per le diverse procedure, secondo la Tabella che segue:
| Servizi e forniture | |
| Fino a 140.000 | Affidamento diretto |
| Da 140.000 a – 215.000 (soglia comunitaria per le stazioni appaltanti sub-centrali) – 140.000 (soglia comunitaria per le stazioni appaltanti che sono autorità governative centrali) – 431.000 (soglia per i settori speciali) | Procedura negoziata senza bando con invito ad almeno 5 operatori |
| Oltre la soglia comunitaria come sopra indicata | Gara Europea |
| Lavori | |
| Fino a 150.000 | Affidamento diretto |
| Da 150.000 a 1.000.000 | Procedura negoziata senza bando con invito ad almeno 5 operatori |
| Da 1.000.000 a 5.382.000 (soglia comunitaria) | Procedura negoziata senza bando con invito ad almeno 10 operatori |
| Oltre 5.832.000 | Gara Europea |
Nelle procedure di affidamento è poi inserito l’obbligo delle clausole di revisione prezzi che si attivano per variazioni del costo dell’opera della fornitura o del servizio che siano superiori, in aumento o in diminuzione, al 5% dell’importo complessivo e che operano nella misura dell’80% della variazione stessa, in relazione alle prestazioni da eseguire in maniera prevalente. Gli indici, unitamente alla metodologia di calcolo, sono elaborati dall’Istat, ma anche il Mit può prevedere ulteriori indici da utilizzare, previo decreto in accordo con l’Istat.
Il nuovo “Codice” pone poi l’accento sul conflitto di interesse, obbligando le Stazioni appaltanti ad adottare misure adeguate per individuare, prevenire e risolvere ogni ipotesi di conflitto nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione ed esecuzione degli appalti e delle concessioni.
Oggetto di disciplina anche la realizzazione delle opere di interesse locale o statale. Nel caso di Opere pubbliche di interesse locale o di interesse statale per le quali non è richiesto il parere del CSLP o del Provveditorato interregionale per le Opere pubbliche, la Stazione appaltante o l’Ente concedente trasmette il Progetto alle Autorità competenti per la “Via”.
Nel concludere, senza alcuna pretesa di esaustività, questo primo focus su alcune delle corpose novità introdotte dal Dlgs. n. 36/2023, non si può omettere una delle più significative in tema di subappalto, anche in relazione alle conseguenze pratiche che potranno derivarne. Il nuovo “Codice dei Contratti pubblici” infatti, nel recepire i rilievi della Corte di Giustizia e dalla Commissione UE, consente il subappalto senza limiti percentuali e il c.d. “subappalto a cascata”, permettendo tuttavia ai Funzionari pubblici di limitare tali possibilità, proprio in ossequio ai Principi di fiducia e risultato, inserendo nel documento di gara motivazioni specifiche.
