Le 5 novità per gli appalti sottosoglia dopo la conversione del Decreto “Sblocca cantieri”

Le 5 novità per gli appalti sottosoglia dopo la conversione del Decreto “Sblocca cantieri”

L’entrata in vigore della Legge di conversione del Dl. n. 32/2019 (Legge n. 55/2019), chiamata “Sblocca-cantieri”, ha apportato nuovamente numerose novità nel campo degli appalti sotto-soglia, modificando in gran parte le disposizioni già innovate dal Dl. n. 32/2019: tali novità destano notevoli perplessità applicative, e si attendono atti interpretativi e Sentenze in merito.

Si esaminano comunque di seguito le 5 principali novità.

Prima novità: modifica delle soglie per l’affidamento dei lavori pubblici.

È stata modificata, per l’ennesima volta, la modalità di affidamento di lavori inferiori al valore di Euro 1.000.000,00; è di fatto il terzo regime differente (e speriamo che sia l’ultimo!) introdotto nel 2019.

La nuova formulazione dell’art. 36, comma 2, prevede attualmente:

  • la possibilità di affidamenti diretti al di sotto di Euro 40.000,00 ex art. 36, comma 2, lett. a): nessuna novità;
  • la possibilità di affidamenti diretti fra Euro 40.000,00 e Euro 150.000,00 previa comparazione di almeno 3 preventivi reperiti previa indagine di mercato o elenchi di fornitori, nel rispetto del principio di rotazione, ex art. 36, comma 2, lett. b);
  • la possibilità di esperire procedura negoziata tra Euro 150.000,00 ed Euro 350.000,00 previo invito di almeno 10 operatori economici reperiti previa indagine di mercato o elenchi di fornitori, nel rispetto del principio di rotazione, ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. c);
  • la possibilità di esperire procedura negoziata tra Euro 350.000,00 ed Euro 1.000.000,00 previo invito di almeno 15 operatori economici reperiti previa indagine di mercato o elenchi di fornitori, nel rispetto del principio di rotazione, in attuazione dell’art. 36, comma 2, lett. c-bis);
  • al di sopra di Euro 1.000.000,00, obbligo di procedura ordinaria ex art. 36, comma 2, lett. d). Si reintroduce quindi la procedura negoziata sino a Euro 1.000.000,00, prima ammessa solo sino a Euro 200.000,00.

Seconda novità: “nuove” modalità per l’affidamento dei servizi e forniture

Rilevanti novità, su cui tuttavia sorgono profondi interrogativi, sono state previste anche per i servizi e le forniture.

L’art. 36, comma 2, lett. b), prevede infatti che, sino alla soglia comunitaria, per forniture e servizi è prevista la possibilità di affidamento diretto (disposizione confermata anche dall’art. 32, comma 2, che prevede la possibilità di derogare all’obbligo della determina a contrarre per gli affidamenti diretti): tale affidamento deve essere preceduto dalla consultazione di almeno 5 operatori economici, reperiti previa indagine di mercato o elenchi di fornitori, nel rispetto del Principio di rotazione.

Tale disposizione, apparentemente liberalizzante e abrogativa dell’obbligo di procedura negoziata, deve essere tuttavia letta insieme ad altre previsioni dell’art. 36, e in particolare insieme al comma 9-bis, che prevede quanto segue: “fatto salvo quanto previsto all’art. 95, comma 3, le stazioni appaltanti procedono all’aggiudicazione dei contratti di cui al presente articolo sulla base del criterio del minor prezzo ovvero sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa”.

Poiché la scelta di un criterio di aggiudicazione implica l’indizione di una procedura competitiva, anche meno formale di una procedura negoziata, il concetto di “affidamento diretto” non può essere preso in considerazione come tale – e quindi come per l’art. 36, comma 2, lett. a) – bensì in relazione alla comparazione fra i 5 (almeno) operatori economici.

A ciò si aggiunga che la norma sopra richiamata fa salvo “quanto previsto all’art. 95, comma 3”: il riferimento è ai casi di doveroso utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa in taluni casi, e in particolare nel caso di servizi ad alta intensità di manodopera.

Per l’affidamento di tali servizi quindi, stante tale scelta necessitata del criterio di aggiudicazione, non può che ritenersi che sia necessario lo svolgimento di una gara o procedura competitiva: a ciò si aggiunga che la legge altrove prevede obblighi specifici per gli affidamenti superiori ad Euro 40.000.00 (esempio, la cauzione provvisoria, art. 93), incompatibili con il modulo tradizionale dell’affidamento diretto.

Infine, i Sistemi telematici attualmente non risultano prevedere (nella maggior parte dei casi, e senz’altro per il Mepa) modalità diverse dalla Rdo, corrispondente nelle grandi linee alla procedura negoziata tradizionale.

La novità quindi risulta di scarso appeal e si dubita fortemente del suo carattere effettivamente “sbloccante”.

Terza novità: il criterio di aggiudicazione per gli appalti sotto-soglia

E’ stato introdotto il comma 9-bis all’art. 36: esso è stato modificato rispetto all’originaria disposizione del Dl. 32/2019, allorquando si prevedeva l’obbligo di utilizzo, in via ordinaria, del criterio del prezzo più basso.

Per gli affidamenti sotto-soglia adesso è stabilito come criterio di aggiudicazione quello del prezzo più basso, “ovvero” il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Non sembra quindi potersi individuare alcuna “gerarchia” fra i 2 criteri, come in precedenza: la disposizione differisce comunque da quella generale per le procedure sopra-soglia, che continua a prediligere l’offerta economicamente più vantaggiosa.

La novità quindi rimette di fatto alla discrezionalità della stazione appaltante la scelta del criterio per gli appalti sotto-soglia, salve tuttavia le fattispecie di obbligo di utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa stabilite nell’art. 95, comma 3, fra cui spicca quella più frequente dell’appalto ad alta intensità di manodopera.

Quarta novità: la semplificazione della verifica dei requisiti per gli acquisti su Mepa

L’introduzione del comma 6-ter all’art. 36 stabiliva, in sede di Decreto-legge, la sostanziale abrogazione dei controlli per gli affidamenti effettuati su Mepa.

Con revirement discutibile, tale possibilità è adesso consentita solo ove il soggetto responsabile dell’ammissione al Mercato elettronico (per lo più, Consip, salvi Mercati elettronici locali) abbia già sottoposto a verifica a campione il soggetto aggiudicatario.

Manca tuttavia attualmente una “banca-dati” delle verifiche a campione effettuate da Consip o dagli altri soggetti tenutari di Mercati elettronici: tale carenza fa sì che, nella pratica quotidiana, le stazioni appaltanti debbano attualmente sottoporre a verifica tutti gli aggiudicatari di procedure su Mercato elettronico, di qualsiasi importo.

Inoltre, desta perplessità la mancata indicazione di un “arco temporale” entro cui siano state effettuate tali verifiche: ad esempio, un soggetto sottoposto a verifica a campione di Consip nel 2013 è esentato dalle verifiche della stazione appaltante nel 2019 ? Il tempo trascorso (6 anni) non incide in alcun modo sulla possibilità che, medio tempore, siano intervenute cause ostative alla partecipazione in gara ?

La semplificazione è qui quindi sostanzialmente nulla, salve future novità in ordine alla mappatura di tali verifiche a campione richiamate nella norma.

Quinta novità: la “inversione procedimentale”

Tale novità è stata mantenuta, ma rivista, in sede di conversione. Essa è anzitutto limitata al 31 dicembre 2020 quale termine di efficacia. E’ stata inoltre abrogata la norma specifica introdotta dal Decreto-legge, e si richiama ora solo l’art. 133 del Dlgs. n. 50/2016 (che già prevedeva tale facoltà procedurale per i soli Settori speciali).

L’art. 133 non specific-a chi debba essere poi sottoposto a verifica dei requisiti autodichiarati: si tratta quindi di circostanza da specificare nella lex specialis di gara.

di Mauro Mammana


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