Nullità di clausole che prevedano diritti di prelazione in favore dei soci della Società mista

Nullità di clausole che prevedano diritti di prelazione in favore dei soci della Società mista

Tar Veneto, Sezione I, Sentenza 29 gennaio 2020 n. 98

Sulla mancata allegazione dello schema di statuto al disciplinare di gara a doppio oggetto per il nuovo socio di società mista.

L’art. 17, comma 2, del Dlgs n. 175/2016 (Tusp), nella parte in cui prevede che all’avviso pubblico è allegata (fra gli altri) la “bozza dello statuto” si riferisce alle Società a partecipazione mista pubblico-privata da costituire. Pertanto, nel caso di specie, il comportamento della stazione appaltante che ha omesso di allegare al disciplinare di gara lo schema di statuto della Società mista non vizia la procedura di gara. Le Società a partecipazione mista pubblico-privata già costituite, nelle quali debba fare ingresso un nuovo socio privato, hanno già uno Statuto (e non una “bozza di statuto”). Del resto, la Comunicazione interpretativa della Commissione sull’applicazione del diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni ai partenariati pubblico-privati istituzionalizzati (“Pppi”) – 2008/C 91/2002), prevede che, in relazione alla “costituzione” di un “Pppi”, l’obbligo di Trasparenza impone all’Amministrazione aggiudicatrice di includere nel bando di gara o nel capitolato d’oneri informazioni di base sull’appalto pubblico o sulla concessione da aggiudicare all’entità a capitale misto “che dovrà essere costituita“, sullo statuto di tale entità, sul patto tra gli azionisti e su tutti gli altri elementi che regolano, da un lato, il rapporto contrattuale tra l’amministrazione aggiudicatrice e il partner privato e, dall’altro, il rapporto tra l’amministrazione aggiudicatrice e “l’entità a capitale misto da costituire”. Peraltro, detto statuto è pienamente conoscibile (essendo liberamente accessibile presso il registro delle imprese e pubblicato sul sito istituzionale della Società).

La previsione dell’obbligo della procedura di evidenza pubblica in caso di alienazione di partecipazioni sociali ex art. 10, comma 2, del Dlgs. n. 175/2016, comporta la contestuale nullità di eventuali clausole che prevedano diritti di prelazione in favore dei soci della Società mista, in quanto l’apposizione di simili pattuizioni si pone inevitabilmente in contrasto con i Principi di matrice eurounitaria. Pertanto, nel caso di specie, è illegittima la procedura di gara indetta dalla Provincia nella misura in cui non ha previsto, nell’ambito della documentazione di gara, la rinuncia al diritto di prelazione in favore dei soci privati della Società in oggetto, ponendosi il mantenimento di siffatti patti di prelazione pur in presenza di una procedura di gara volta all’acquisizione del 30% delle partecipazioni sociali, in stridente contrasto con il disposto di cui all’art. 10, comma 2, del Dlgs. n. 175 del 2016.

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