Presupposti previsti per l’esercizio del potere di impugnazione da parte dell’Anac ex art. 211, comma 1-bis e 1-ter, del Dlgs. n. 50/2016.

Presupposti previsti per l’esercizio del potere di impugnazione da parte dell’Anac ex art. 211, comma 1-bis e 1-ter, del Dlgs. n. 50/2016.

Tar Lombardia, Milano, Sezione II, 3 febbraio 2020 n. 240

Sui presupposti previsti per l’esercizio del potere di impugnazione da parte dell’Anac ex art.211, comma 1-bis e 1-ter, del Dlgs. n. 50/2016.

Sulla figura dell’Organismo di diritto pubblico

Le previsioni normative contenute nell’alveo del disposto legale ex art. 211, commi 1-bis e 1-ter, del Dlgs. n. 50/2016, conferiscono all’Anac una legittimazione straordinaria ed eccezionale in ragione della funzione (vigilanza e controllo sugli appalti pubblici) che le è assegnata dalla legge. La previsione di cui all’art. 211, comma 1-quater, del Dlgs. n. 50/2016, onera la stessa Anac di individuare con proprio Regolamento “i casi o le tipologie di provvedimenti in relazione ai quali esercita i poteri di cui ai commi 1-bis e 1-ter“. Ogni qualvolta l’Autorità, nel rispetto delle previsioni di legge e di regolamento, eserciterà in concreto quei poteri di azione eccezionalmente attribuiti dovrà concretamente motivare la relativa decisione. Pertanto, la motivazione espressa dal Consiglio dell’Anac costituisce un requisito necessario dell’autorizzazione all’esercizio del potere. Nella prospettiva del Consiglio di Stato, la Delibera autorizzativa risulta necessaria al fine di comprendere compiutamente la ragioni a sostegno dell’atto espressivo della legittimazione straordinaria ed eccezionale conferita all’Autorità. Simile Delibera assume quindi precipua rilevanza processuale e, per tali ragioni, non è assimilabile alla Deliberazione dell’Organo statale competente a promuovere la lite, che attiene invece al rapporto interno tra l’Amministrazione e l’Avvocatura dello Stato.

La figura dell’Organismo di diritto pubblico e, in generale, l’approccio funzionalistico e teleologico del diritto dell’Unione mira ad evitare di sottrarre spazi di applicazione alla normativa che potrebbero comportare la sostanziale vanificazione degli obiettivi di non discriminazione e tutela della concorrenza su cui si basa il sistema delle procedure ad evidenza pubblica, e non mira invece ad effettuare il mero conferimento di funzioni e prerogative tipiche della Pubblica Amministrazione. In altri termini, l’invocazione della figura serve ad imputare allo specifico soggetto così qualificato il complesso delle regole pubblicistiche per l’attività propria che lo stesso svolge ma non anche ad edificare in capo allo stesso poteri amministrativi da esercitare per conto di altri soggetti pubblici (in difetto, come nel caso di specie, degli altri strumenti di conferimento di simili poteri). Infatti, nel caso di specie, Asmel Associazione non invoca la figura ritenendo che a se si applichi la regolazione pubblicistica, giacché si tratta di regole che trovano piuttosto applicazione per gli associati di Asmel e, in particolare, per i soggetti pubblici che potranno avvalersi della fornitura assicurata dalla gara. Soggetti per i quali già opera il diritto dell’Unione europea che non conquista quindi nuovi spazi applicativi in ragione di quel Principio dell’effetto utile nell’applicazione del diritto dell’Unione invocato in apertura delle presenti notazioni ma diviene sostanzialmente il viatico per l’attribuzione ad un soggetto formalmente privato di una funzione pubblica esercitata in modo surrogatorio rispetto a quanto i singoli Enti associati potrebbero già fare. Si assiste in tal modo ad una forma di autopoiesi della funzione amministrativa (per mutuare una formula di attenta dottrina) finalizzata, non al raggiungimento degli scopi propri del diritto dell’Unione (che troverebbero realizzazione ove si trattasse di procedure di gara volte al soddisfacimento di esigenze proprie di Asmel) ma all’attribuzione di prerogative pubbliche.

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