Nella Sentenza n. 495 del 2 febbraio 2015 del Consiglio di Stato, una Società concessionaria del “Servizio di riscossione dei tributi” per un Comune ha proposto ricorso al Tar per ottenere l’annullamento di una Determinazione con la quale il Segretario generale l’aveva dichiarata decaduta dalla concessione in essere.
Nello specifico, la concessione riguardava l’accertamento, la liquidazione e la riscossione dell’Imposta comunale sulla pubblicità, del diritto sulle pubbliche affissioni e del Cosap. La determinazione impugnata ha dichiarato anche la nullità del contratto concluso tra le parti, volto a disciplinare i rapporti conseguenti al subentro della ricorrente nella gestione del servizio.
I Giudici hanno osservato che dai contenuti del Dm. n. 289/00, recante il Regolamento relativo all’Albo dei soggetti abilitati ad effettuare attività di liquidazione e di accertamento dei tributi e quelle di riscossione dei tributi e di altre entrate delle Province e dei Comuni, si evince che:
1) all’art. 11, comma 2, lett. f), è contemplata, tra le cause di cancellazione d’ufficio dall’Albo, il “venir meno dei requisiti finanziari”, e precisa al comma 3 che “la cancellazione dall’Albo comporta la decadenza da tutte le gestioni”;
2) con l’art. 13 è stato confermato che il gestore dei servizi in questione “incorre nella decadenza dalla gestione”, tra l’altro, anche nel caso della cancellazione dall’Albo, aggiungendo che la decadenza può essere richiesta dall’Ente Locale interessato, oltre che disposta d’ufficio;
3) con l’art. 15 è stato stabilito che “la cancellazione e la sospensione dall’Albo e la decadenza dalle gestioni sono disposte con provvedimento della Commissione”.
I Giudici hanno inoltre rilevato che la disciplina sopra esposta riconosce alla Commissione ministeriale il potere di disporre la cancellazione dall’Albo di un operatore.
Il medesimo Regolamento però non fornisce elementi sufficienti a far ritenere che le competenze della Commissione siano tali da sostituirsi a quelle del singolo Ente Locale interessato a disporre la decadenza da una specifica concessione da esso rilasciata, qualora sia insorta una delle cause suscettibili di legittimare una simile misura.
Siffatta competenza del singolo Ente, che trova fondamento nei principi generali dell’autotutela e del contrarius actus, deve pertanto essere confermata, restando ferma però la necessità che il suo esercizio avvenga, come nella specie, solo dopo un’interlocuzione dell’Ente con la Commissione stessa. Sulla base di quanto sopra riportato, i Giudici hanno ritenuto legittima l’emanazione della Determinazione da parte del Comune.
I Giudici hanno inoltre affermato che la cessione di un’azienda o di un suo ramo comporta il subentro del cessionario nella generalità dei rapporti contrattuali attivi e passivi facenti capo al cedente, determinando, ai sensi dell’art. 2558 del Cc., una successione nei contratti stipulati per l’esercizio dell’azienda stessa non aventi carattere personale. Il citato principio non giustifica tuttavia la tesi, avanzata dalla ricorrente, secondo cui con l’acquisto del ramo d’azienda dal precedente gestore abbia conseguito anche il requisito di capitale sociale minimo posseduto dal cedente.
Tale requisito, non essendo un cespite aziendale, né un rapporto contrattuale inerente al complesso aziendale con valore strumentale all’esercizio dell’attività in rilievo, non transita con il trasferimento d’azienda, ma deve essere posseduto dal cessionario.
La titolarità del requisito è una condizione imposta dalla legge, a garanzia dell’interesse pubblico, a carico del soggetto che voglia intraprendere l’attività nel settore considerato, il quale esige un’adeguata consistenza economica dei propri operatori.
Sulla base di quanto sopra riportato, i Giudici hanno ritenuto impossibile sostenere che il cessionario che non sia in regola con le prescrizioni del Regolamento possa essere esonerato dal rispettarle solo perché il suo cedente le soddisfaceva. Tale circostanza lascerebbe evidentemente insoddisfatte le ragioni di interesse pubblico che il Legislatore ha inteso perseguire con la prescrizione dell’essenzialità del detto requisito.
Il provvedimento impugnato è stato ritenuto legittimo anche nella parte in cui ha escluso che la Società potesse ovviare alla carenza del requisito del capitale minimo attraverso il contratto di avvalimento da essa recentemente concluso con la precedente concessionaria.
Il Comune, sin dall’avvio del procedimento decadenziale, ha esattamente osservato che l’istituto dell’avvalimento trova applicazione limitatamente alla fase di partecipazione alla gara, rispetto alla quale è previsto dalla legge, mentre non può essere applicato per la sola fase di esecuzione dell’appalto.
Il Giudice adito non ha rinvenuto disposizioni né comunitarie né nazionali che consentano ad un appaltatore o concessionario che abbia perduto un requisito, di ovviare a ciò attraverso l’istituto dell’avvalimento, quando l’applicazione di quest’ultimo non fosse stata anticipata nell’ambito della gara pubblica tenutasi a monte mediante l’adempimento delle condizioni all’uopo richieste dalla legge.
In conclusione, un Ente Locale può dichiarare decaduta dalla concessione per la gestione dei tributi l’Azienda che, durante l’esecuzione dell’appalto, abbia perduto il requisito finanziario della soglia minima di capitale prescritto per la gestione dell’attività. Alla perdita del citato requisito non si può provvedere acquisendo il ramo d’azienda di un’altra Impresa, ovvero facendo ricorso all’avvalimento, in quanto tale istituto trova applicazione limitatamente alla fase di partecipazione alla gara e non anche direttamente in sede di esecuzione del contratto.
