Nella Sentenza n. 3401 del 5 giugno 2018 Consiglio di Stato, una Società contesta la procedura di gara ristretta indetta da un Comune, ai sensi dell’art. 61 del Dlgs. n. 50/16, per l’affidamento della concessione relativa al “Servizio di gestione della rete e degli impianti di pubblica illuminazione” del territorio comunale. In particolare, alla base di gara è stata posta la proposta di finanza di progetto presentata da un promotore (una Società il cui capitale era integralmente detenuto da una Società partecipata indirettamente dall’Ente Locale). La questione controversa in esame riguarda il conflitto di interessi tra un Comune ed una Società a capitale pubblico nel caso in cui questa partecipi ad una gara indetta dall’Ente socio. I Giudici osservano che non esistono alcune specifiche disposizioni normative, né alcun principio generale, da cui deriva il divieto, per una Società partecipata, di farsi promotrice di una proposta di cd. “finanza di progetto”, destinata all’affidamento tramite una procedura ad evidenza pubblica. Inoltre – sottolineano i Giudici – nel caso di specie è esclusa la ricorrenza della fattispecie di cui all’art. 42, comma 2, del Dlgs. n. 50/16, riferendosi il conflitto di interesse al solo “personale” della stazione appaltante, espressione che non consente obiettivamente di ricomprendere anche le Società partecipate o controllate dalla stazione appaltante. Infine, i Giudici rilevano che lo sviamento di potere ricorre quando il pubblico potere viene esercitato per finalità diverse da quelle enunciate dal Legislatore con la norma attributiva dello stesso, ovvero quando l’atto posto in essere sia stato determinato da un interesse diverso da quello pubblico. La relativa censura deve peraltro essere “supportata da precisi e concordanti elementi di prova, idonei a dare conto delle divergenze dell’atto dalla sua tipica funzione istituzionale, non bastando mere supposizioni od indizi, che non si traducano nella dimostrazione dell’illegittima finalità perseguita in concreto” dall’Amministrazione.
